关于抵押物转让各学说的归纳与评述

　　抵押人擅自转让抵押物，是指抵押人在抵押权存续期间未经抵押权人的同意，将抵押财产以买卖、赠与、互易等方式转让给第三人的处分行为。传统民法认为，抵押人有权就其已设立抵押权的财产处分给第三人，原抵押权并不因此而受影响。我国立法对于抵押人的该项权利所持立场一直处于变化之中: 《民法通则实施意见》第 115 条第 1 款采取的是债权人不同意则转让无效的严格限制制度。《担保法》第 49条第 1 款采取的是不通知或不告知则转让无效制度。《担保法解释》第67 条开始承认抵押权的追及效力和受让人的涤除权这两项制度。《物权法》第 191 条第 2 款同《民通意见》第 115 条第 1 款一样也采取了“抵押权人同意说”的严格限制制度，但其只承认受让人的涤除权，不承认抵押权的追及效力。我国《物权法》第 191 条第 2 款明确规定: “抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，但并未明确规定抵押人违反该规定而为转让时的法律后果。条文中使用“不得”这样的用语，是否意味着法律就抵押人对抵押财产的处分权限作了限制，进而使得违反行为归于无效呢? 对此，理论界存在不同的看法。

　　一、关于抵押物转让各种学说的归纳和概述

　　(一) 无效说

　　该说认为，《物权法》第 191 条第 2 款应属于效力性规范。因为该款“不得”一词指向的是“转让”，涉及一个法律行为的法律效果的评价，且从该条的立法目的来看，就是要通过禁止转让使第三人不能获得抵押财产的权利，从而保障抵押权人的利益。如果将该条规定为取缔性规范，这就意味着抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同仍然有效，就会使得法律关于要征得抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现其立法目的。该“不得转让”不仅是不产生物权变动的法律效果，而且转让合同也同时无效。我国最高人民法院《关于民法通则的意见》第 115 条第一款规定: 抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同意抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。该规定采纳的就是无效说的观点。抵押权设定后，抵押人虽仍享有抵押物的所有权并保有对抵押物的最终处分权，但在抵押期间，这种最终处分权是要受到限制的。

　　(二) 效力待定说

　　“效力待定说”又分两种观点: 其一认为，如果抵押人未经抵押权人同意，在抵押权存续期间擅自处分抵押财产，其行为应当依据《合同法》的规定处理。处分抵押物的合同属于“无权处分”合同，受让该抵押物的第三人可以向抵押权人发出通知，要求抵押权人表示是否同意该处分。如不同意，则处分行为自始不发生效力，第三人不能取得该抵押物的所有权和使用权。其二认为，决定转让行为有效与否的权利应当由抵押权人决定。若转让抵押物所得价款较高，更有利于债务清偿，即抵押权人在事后得知抵押财产被处分时，并不反对，则有效; 若抵押权人反对，则无效，且该无效的主张由抵押权人提出。

　　(三) 有效说

　　“有效说”亦分两种观点: 一种观点认为，不能因为《物权法》规定的“不得转让抵押财产”的禁止性规定而认定买卖合同无效。该合同依然有效，只是不能发生所有权转移的法律效果。否则，既不符合抵押权的本质，也与善意取得制度相违背。由于买卖合同依然有效，而出卖人却无法使买受人取得抵押财产的所有权，因而其存在违约行为，应该向买受人承担违约责任。另一种观点认为，《物权法》第 191 条第 2 款的规定实际上采取了与《担保法司法解释》第 67 条相一致的立场，《担保法司法解释》第 67 条规定: “抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权; 取得抵押物所有权的受让人，可以代替债权人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”由此可见，我国已经通过法律规定承认和赋予了抵押权取得人的涤除权，也通过司法解释的规定承认和赋予了抵押权的追及效力。进而可知，主张此时抵押人的转让行为有效，不仅是转让合同有效，而且也发生抵押物物权变动的效果。我国台湾地区“民法”就持这种观点，不限制抵押人的所有权自由。

　　二、对各种学说之简要评析

　　一般来说，在设计抵押物转让制度时，应着重考虑两方面的因素:一是“物尽其用”原则。“物尽其用”是物权法所追求的价值目标，物权法制度的价值“在于使其利用，而不在其所有”。我国《物权法》第一条也明确将“发挥物之效用”规定为该法的立法宗旨和目标。故抵押财产转让的意义并不在于转让本身，而在于转让这个行为有助于抵押财产效用的发挥，通过流转能够实现抵押物的保值、增值，在促进个人利益的同时也提高了公共利益，使抵押财产当前使用价值和将来交换价值的利用达到完美结合，从而与物权法所希冀的“充分发挥物之效用”的价值目标相契合。二是“利益均衡”原则。一方面，应当考虑抵押权人利益的保障，这是抵押权制度存在的根本目的; 另一方面，在坚持保护抵押权人利益实现优先权的同时，也不能忽视对抵押人和受让人利益的尊重。在对《物权法》第 191 条第 2 款进行解释时，应当坚持将“物尽其用”和“利益平衡”原则有机地结合起来，才能真正实现法律解释的合理性。下面笔者就试从此两原则出发，对前述学说分别加以简单分析。

　　(一) 无效说

　　此说之优点在于: 强化了对抵押权人利益的保护。但其缺点也甚为明显: (1) 禁止抵押人转让抵押财产，限制了物之流通，不利于物之价值充分发挥，与“物尽其用”的立法宗旨相违背; (2) 抵押人转让抵押物的主要目的在于融资，禁止转让将使其无法解决资金困难，严重损害抵押人的利益，继而也会间接影响到债权人的债权。因为，维护债权人利益的最好方式就是债务人到期偿还所负债务，而非抵押权之实现，尤其是在抵押物的价值低于债权数额而设定担保时。况且，即便设定抵押时抵押财产的价值大于债权数额，但由于抵押财产的价值是随着市场价格波动的，债权人到期能否实现其利益还处于一种不确定状态; (3)禁止抵押财产转让，与《物权法》第 106 条的善意取得制度、181 条动产登记对抗主义以及第 189 条浮动抵押特殊规定相矛盾，对第三人极为不利。可见，“无效说”既不能实现“物尽其用”也无法达到“利益均衡”，是不可取的。

　　(二) 效力待定说

　　该说中认为“处分抵押物的合同为‘无权处分合同’”的观点，存在如下问题: (1) 所谓无权处分合同，是指无权处分人处分他人财产，并与相对人订立的转让财产的合同。在抵押人处分抵押物的转让合同中，抵押人是在处分自己所有的财产而非他人的财产。虽然此时抵押人所有的财产上设定了负担，但这并不能影响抵押人的所有权人地位，抵押人之所有权不同于共同共有关系中由多人共享一个所有权，其是单独地享有抵押物的所有权，而不是与抵押权人共同享有。依所有权的一般原理，抵押人对抵押财产仍然单独地享有占有、使用、收益、处分的权能。故，抵押人转让抵押物的行为并不是无权处分行为，其转让抵押物的合同当然也就不属于无权处分合同。(2) 抵押权的本质是变价权、换价权、价值权，其所关注的乃抵押物的交换价值，至于抵押物以何种形态出现并不重要。“由抵押权在性质上为价值权所决定，在某项财产设定抵押后，该项财产发生毁损和形态的变化，并不当然影响抵押权的效力，这就是抵押权的物上代位性。就抵押权的处分来说，同样可以使用物上代位性的规则”。因此，通过转让所得价款可以继续作为担保。如果转让价格明显低于抵押物的价值，抵押权人可以要求抵押人提供补充担保。所以，只要抵押人转让抵押物不影响抵押权人的权利和利益，则转让行为确定有效; 在转让行为损害抵押权人的权利和利益的情形下，抵押人的处分权应当受到限制，不得转让抵押物，否则转让行为确定无效。可见，抵押人转让抵押物的效力在不同情况下都是确定的，无需经抵押权人事后是否同意来确定。这一点也是不符合无权处分合同的特征的。

　　第二种观点以“转让行为是否损害抵押权人的利益”为临界点，颇具合理性。其不足之处在于: 在转让抵押物所得价款较高，更有利于清偿债务的情形下，仍然赋予抵押权人反对权。如此一来，抵押人和受让人之间的合同效力完全取决于抵押权人的意志，既不利于维护法律秩序的稳定和交易安全，也为抵押权人滥用自由权利埋下了祸根，同时还可能会与其所持的“转让行为是否损害抵押权人利益”的总原则相冲突。

　　(三) 有效说

　　该说认为“合同有效，但所有权不发生转移”的观点试图在抵押权的本质和善意取得制度之间寻找平衡，但这是根本不可能实现的。因为: (1) 既然所有权不能发生转移，受让人并未取得抵押财产之所有权，如何成立善意取得呢? (2) 在合同有效，且动产已经交付，不动产已经登记的情况下，物权变动已经完成，所有权理所当然的发生转移。(3)由受让人向抵押人主张违约责任可能导致受让人人财两空，因为抵押权人实现抵押权乃主要由于抵押人无法清偿到期债务而引起，此时让受让人向抵押人主张违约之债，相当于赋予了抵押人一个普通债权，而抵押人又无力偿付，因而受让人的权利将受到巨大侵害。故此种观点同样无法解决第 191 条第 2 款和物权法其他条款之间的矛盾，甚至可以说其乃“无效说”之变种，因为此时受让人仍不能取得抵押物的权利，再去区分合同有效主张违约责任还是合同无效主张缔约过失责任，已经没有任何意义了。

　　认为“合同有效，且物权发生变动”的观点主张抵押权具有追及效力。所谓抵押权的追及效力，是指抵押权依法设立后，抵押物所有权的变动不影响抵押权的效力，抵押权的效力及于抵押物的受让人。在此，我们不去讨论抵押权是否应当被赋予追及效力。但是从我国《物权法》的规定来看，并没有承认抵押权的追及效力。“一方面，如果抵押权人享有追及权，物权法就没有必要规定抵押人转让抵押财产取得抵押权人同意。另一方面，取得抵押权人同意以后，转让抵押财产的价款应当提前清偿债务或提存，这实际上已经替代了追及权的行使。”而且由于动产抵押无需登记公示，一概赋予抵押权对抵押财产的追及效力难说合理。此外，这会使得抵押人无所顾忌地转让抵押财产而不承担任何风险，对第三取得人极为不利。

　　三、对未经抵押权人同意转让抵押财产之效力探讨

　　(一) 对《物权法》第 191 条第 2 款规定法律性质的分析

　　要探析抵押人擅自转让抵押物之效力，首先必须对第 191 条第 2款加以分析，弄清其是效力性规范还是管理性规范，这决定着我们是否有探讨的必要。

　　根据法理学的一般原理，以法律规则内容的弹性程度为标准，法律规范可以分为任意性规范和强行性规范。“任意规定和强行规定之区别在‘当事人’是否得依其意思或依相对人之合意拒绝法律规定之适用或修正其规定之内容。若然，则它便是任意规定; 否则便是强行规定”。

　　强行性规定又可分为管理性规范和效力性规范。所谓管理性规范，是指取缔违反之行为，对违反者加以行政处罚乃至刑事制裁，以禁遏其行为，但并不当然否认其在私法上的效力。所谓效力性规范，是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以制裁而且对其在私法上的效力也加以否认。只有违反了效力性规范的民事行为才是当然无效的民事行为，而对于违反管理性规范的民事行为，可以由行政机关对当事人进行行政处罚，但不能当然认定在民法上无效，其属于需要经过法院确认的无效民事行为。

　　笔者以为，《物权法》第 191 条第 2 款的规定: “抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿消灭抵押权的除外”。当属于法律强行性规范中的管理性规范。因为: (1) 本条并没有明确规定违反则导致民事行为无效，故抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的效果，需要经过法院的裁判予以认定; (2) 抵押人擅自转让抵押物是一种相对无效的民事行为，其虽然违法，但只涉及特定第三人(抵押权人) 的利益，抵押权人是自身利益最佳的判断者和维护者，由其主张民事行为无效最为合适，而不能由其他任何人来主张，也不能由法院依职权主动干预。若抵押权人认为抵押人擅自转让抵押物并不影响其利益实现的完全不用向人民法院请求确认转让行为无效。如: 抵押人信誉良好，或者经营状况极大改善、资金充足，或者提供其他担保物的等。

　　(二) 抵押人擅自转让抵押物的效力

　　由于我国《物权法》允许抵押的财产既包括不动产也包括动产，并且对不动产和动产的抵押公示采取了“区别公式原则”，即不动产抵押采取登记生效主义要件，未经登记，不发生抵押权设立之效力; 动产抵押采取登记对抗主义，未经登记，仍成立抵押权，但不得对抗善意第三人。同时，《物权法》中还有一些关于抵押权的特殊规定。因此，笔者以为，对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物之效力不能简单地以有效还是无效来看待，而应当以《物权法》的相关规定为依据，并结合具体情况加以分别评判，否则就会造成《物权法》内部各条文之间的矛盾与冲突，在实践中造成诸多困难。

　　1． 抵押权已经登记的不动产、动产的转让效力

　　由前述分析可知，《物权法》的规定属于管理性规范，已经登记的动产、不动产抵押权虽然具有对抗第三人的效力，但并不能据此得出抵押人未经抵押权人的同意转让抵押物的行为无效。只有那些损害抵押权人优先受偿权的擅自转让行为，经抵押权人主张并且经过法院判决而认定无效时，才归于无效。具体来说，可分为以下几种情况:

　　(1) 抵押人擅自转让后，主动将所得价款提前向抵押权人清偿或提存。

　　(2) 抵押人擅自转让抵押物后，抵押权人要求抵押人提前清偿，抵押人加以清偿。

　　(3) 受让人受让时用转让款代替抵押人向抵押权人清偿或提存。

　　(4) 受让人在抵押权人主张抵押权时，用转让款清偿到期债务的。

　　(5) 受让人在抵押权人主张抵押权时，代替抵押人清偿的。

　　(6) 抵押人未用抵押款清偿债务且不知所终，抵押权人主张抵押权时，受让人拒绝代为清偿的。

　　(7) 抵押人以明显低于抵押物价值的价款转让抵押物的，经抵押权人要求，抵押人提供补充担保的。

　　(8) 抵押人和受让人以明显低于抵押物价值的价款转让抵押物的，抵押人拒绝提供补充担保，受让人对此亦无所表示的。

　　在上述(1) 、(2) 、(3) 、(4) 、(5) 、(7) 六种情况下，抵押权人的利益并没有因擅自转让抵押物而受到丝毫影响，抵押人清偿了债务，减轻了负担，甚至还有可能获得部分收益(抵押物价值上涨时) ，抵押权人亦取得了抵押物的所有权，不可不说是一种“双赢”局面。此时抵押权人没有必要、也没有权利请求法院确认抵押人和第三取得人(受让人) 之间的转让行为无效。在(6) 、(8) 两种情形下，抵押权人的利益受到了严重损害，抵押权人完全有理由、有必要、亦有权利，请求人民法院确认抵押人和第三取得人之间的转让行为无效，以抵押财产变卖、拍卖、折价所得之价款优先受偿。

　　2． 抵押权未经登记的抵押动产的转让效力

　　由于《物权法》对不动产之抵押采取登记生效主义原则，未经登记抵押权并不成立，所以此时所有权人当然可以依法自由转让其财产，转让行为合法有效。故在此我们讨论的未经登记的抵押财产就专指动产。《物权法》第 188 条规定: 动产抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。如果动产抵押未经登记，在动产抵押设立后，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押动产，受让人是善意的、无过失的，作为善意买受人，则可以基于《物权法》第 106 条关于善意取得制度的规定取得该动产的所有权。同时根据《物权法》第 108 条的规定，“善意受让人取得动产后，该动产上原有的权利消灭”，因此，受让人善意取得该动产后，其上的抵押权也归于消灭。此时，无论抵押权人的利益是否因此遭到损害，其均不能主张抵押人和受让人之间的受让行为无效。否则，既违反登记对抗主义的立法原则，也违背了《物权法》规定善意取得制度的立法初衷，即维护财产静的安全和动的安全的平衡。故在抵押物为动产而未经登记的情况下，抵押人和善意受让人之间的抵押物转让行为合法有效。抵押人应当自行承担不对抵押物进行登记而可能遭受的利益损害风险，此乃“风险自负”原则的应有之义。

　　3． 动产浮动抵押权下抵押动产转让的效力

　　浮动抵押，指抵押人以其现有的和将来所有的全部或者部分财产为其债务提供担保，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就约定的动产优先受偿的权利。我国《物权法》第 181 条规定了动产浮动抵押制度。从本质上说，动产浮动抵押仍然属于动产抵押，抵押人擅自转让抵押物的，原则上亦适用动产抵押转让的相关规则，即动产浮动抵押权经登记公示的适用上述 1 之规则，未登记公示的，依上述 2 之规则，适用善意取得制度。

　　但《物权法》第 189 条第 2 款同时又规定: “依照本法第一百八十一条之规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。这可视为动产浮动抵押权下抵押动产转让效力的一个特殊规则: 已经登记的动产抵押权人不能对抗特定的买受人，即正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。“对于何谓‘正常经营范围’，《物权法》并未界定其内涵，对此可采用列举式和概括式相结合的方式: 首先，列举正常经营活动的范围，如抵押人以合理的价格出卖、互易、出租抵押的生产设备、原材料、半成品、成品的，抵押人在设定浮动抵押之前或在浮动抵押期间另行设定浮动抵押或固定抵押的，抵押人以设定抵押的生产设备、原材料、半成品、成品抵债等; 其次，对列举之外的其他情形，允许法官依诚实信用原则判断抵押人的经营活动是否超出正常经营范围”。

　　参考文献:
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