关于商品及商标相同或近似的判定问题

　　最新修订的《中华人民共和国商标法实施条例》（ 简称新《商标法》） 自 2014 年 5 月 1 日起正式施行。该法简化了注册程序、加入声音商标等诸多亮点在此不过多赘述，笔者仅将视角落于新《商标法》第五十七条，并以此为出发点论述关于商品及商标相同或近似的判定问题。

　　一、对新《商标法》第五十七条的概念解读

　　新《商标法》第五十七条规定： “有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （ 一） 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （ 二） 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”.新《商标法》相比旧法而言，进行了明确的分类阐述，将原本的一项，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”拆分为两项，更显明确、科学。

　　新法关于此项规定的优点可以概述如下： 一是明确了在相同种类的商品上使用与已注册商标相同的商标，属于侵犯商标专用权的行为，无须考虑相关公众、隔离对比等概念，更无须考虑混淆可能性，可以直接认定为商标权侵权行为； 二是新法第二项将“类似商品”、“相同商标”、“近似商标”进行排列组合，规定了“在相同商品上使用近似商标”、“在类似商品上使用相同商标”以及“在类似商品上使用近似商标”,更加明确了此项三类非直接性侵入注册商标的侵权行为； 三是引入了“混淆概念”,新法直接以法条的形式确定了“导致混淆的”这一条件（ 旧法没有关于“混淆概念”的相关规定） ,补充了立法的空白地带，更显严谨，对实际判定中解决关于“相似性”、“混淆或混淆可能性”等相关问题的认定有明确的指导意义，同时也对商标的相同或近似的侵权认定有了更切合实际的判断标准。

　　新法第五十七条第一项关于在“相同商品上使用相同商标”可直接认定为构成商标侵权的规定，简单明确。司法实践中就商品、商标相同和近似的审判实例大多是围绕关于对类似商品的认定或者是对相关商品类型的认定问题，因此，需要结合实际情况进行合理区分，综合考虑各项因素，例如是否属于销售渠道的重叠、是否引起消费者误认、是否造成公众一般认知、是否具有消费习惯的重叠等相关联的问题。

　　二、“商品相同或近似”的认定

　　“商品相同”是指名称、用途、功能或销售渠道等方面相同的商品。实践中，关于“商品相同”可以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础进行判断，而关于“商品近似”则定义为两者商标在功能、生产部门、消费对象等方面相同，或者是相关公众按照常理推定认为两者之间具有某种特定的联系，是容易造成混淆的商品。司法实践中，关于“商品近似”的认定多是以相关公众对商品或者服务的一般认识作为综合判断的基准条件。

　　需要特别值得注意的是，《商标注册用商品和服务国际分类表》中将商品划分为 34 个大类，但仅以此作为认定商品相同的工具，尚不具备个案参考标准，无法适应层出不穷的商品和各式各样的案情。虽然现行的《类似商品和服务区分表》是我国根据实际现状量身打造的，但也不能穷尽所有的类似商品项目，不能直接作为判定商品相同的依据，其地位仅限参考而不具有法律约束力。

　　个案中对商品的相同或近似的判定均需考虑多种因素，根据实践情况综合考虑，没有也不可能出现统一固定的标准，否则机械适用，将会出现商标过度保护的现象，即由于商品大类的相同或近似，将原本不会导致消费者误认的商标认定为商标侵权，这对于企业发展、社会经济乃至公众利益的维护等均为不利。

　　三、“商标相同或近似”的判定

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就“商标相同”定义为“被控商标与原告注册商标相比，二者视觉上基本无异”.对“商标近似”的定义则是指被控商标与原告注册商标相比，其文字字形、读音或图形构图及颜色，或其他各要素组合而成的整体结构、立体形状、颜色组合近似，使公众容易对商品来源产生误认，或认为该商品与原告的注册商标商品之间具有特定联系。

　　《商标审查标准》对判定“商标相同或近似”进行了细化，从“文字”、“图形”和“组合”三个方面入手，细化至“排列顺序”、“文字构成”、“语种大小”等多处细节。此外，随着社会发展，注册商标也随之增多，相关近似的商标构成也越来越多，因此，对“商标相同或近似”的判定必须以其提供“商品”的类别为基准，即“商品的相同或相似”作为认定的基础，与“商标相同或近似”的认定是相辅相成的，需要结合各类因素进行综合考量。

　　四、参考相关发达国家关于“商品及商标相同或相似”的判定（ 以美国为例）

　　我国知识产权法起步过晚，美国等发达国家在商标法上的制定标准上十分严谨，更为准确，有效借鉴其相关司法实践领域的先进经验，对我国具有极强的借鉴指导意义。

　　（ 一） 美国关于持有人责任划分的规定

　　目前，美国在易引起商标混淆的司法实践中严格责任划分，将涉案商标持有人在责任方面进行了明确区别，分为“后来者原则”和“原告举证责任”.“后来者原则”是指新使用者要尊重原使用者的权利，采纳某一商标前，“未做搜寻”这一借口不能使新使用者免除责任，而是以法律的形式肯定并尊重了权利人商标权的公示效力，确定了“后来者”负有主动搜寻的义务，从而在很大程度上有效防止了商标注册易混淆问题的发生概率。而“原告举证责任”是指原告在指控被告存在商标侵权责任时，负有证明消费者有可能在商品的来源或出处方面存在有被混淆、误导或欺骗的举证责任。对原告该项举证责任的规定，立法本意是为了避免审判资源的浪费和滥诉的发生，让原被告双方都能清晰认识自己在商标适用及发生侵权行为之时的责任，更有指导性和可操作性，具有定纷止争的意义。

　　（ 二） 美国司法实践中关于“混淆可能性”问题的认定

　　“混淆可能性”作为“商品或商标相同或相似”问题的判定具有基础性的意义。目前，美国司法实践中，以是否存在“混淆可能性”作为判定是否构成商标侵权的标准，以“相关因素”为基准，大致可以将其总结为以下五点： 原告商标的强度、被告采纳该商标的用意、贸易与广告渠道的接近性、消费者的谨慎程度以及目标市场的重叠范围。这五项认定标准被认为是非穷尽性的，且其中任何一项都不是决定性的，单纯仅仅依照其中的一两个因素而做出的判定，在司法实践中往往不足以支持对“混淆可能性”问题的判定，而是要以要素非穷尽性列举的方式进行判断。

　　得益于英美法系法治背景下所赋予的法官自由裁量权，美国在其司法实践中并没有机械性地穷尽所有关于“混淆性问题”的种类认定（ 事实上，这样的穷尽涵盖的方式也是不可能的） ,而是以上述五项认定因素为基础进行综合性考量，以保证合理性和科学性，并有利于适应层出不穷的商标混淆判定，健全混淆可能性关于各相关因素考量的技术性操作，从而更好地解决易混淆商标在认定方面的尴尬局面。

　　五、我国目前审判实践中关于“商品及商标相同或相似”的判定（ 非穷尽列举）

　　（ 一） 商品相同或相似“相关性”的考量

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定： “人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性； 服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性； 商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间是否存在特定联系。”商品是否具有“相关性”,成为关系两者相互之间是否构成近似的基础。另外，即使被列为统一类似群的两类不同商品，如果双方在其他方面存在着一定的不同，那么也会导致两者间不足以构成相似，这在我国司法审判中有诸多实例。

　　例如在优莎纳有限公司申请注册“USANA”商标一案中，商标局事先裁定，因尹绍飞申请注册的“优施纳 USANA”商标认定使用在第 5 类第 0501- 0503、0505 - 0506 类似群组的维生素制剂、草药茶、婴儿食品等商品与优莎纳公司认定使用在第 5类 0501、0502 类似群组的维生素制剂、医用营养食物、人用药等商品属于同一类似群体，因此裁定优莎纳申请的商标应予以驳回。后经法院审理后认为，原告引证商标使用的“草药茶”、“婴儿食品”商品与申请商标使用的“人用药”商品、“医用营养食物”虽然在《类似商品和服务区分表》中被列为同一类似群，然而，双方在功能、销售渠道、消费对象等方面均有显着差别，不属于类似商品，不具有“相关性”.最后一审法院判决优莎纳有限公司胜诉。[1]

　　由此可知，目前在我国司法实践中，《商标注册用商品和服务国际分类表》及《类似商品和服务区分表》并不能完全作为认定“类似商品”的准则。“商品的相同或类似”并不能单纯依靠法条或者相关资料的字面性解释进行辨别，最终需要综合考量该商品的来源、用途、渠道等是否具有“相关性”,及其在不同层次对消费者所产生的影响。

　　（ 二） 商标相同或相似“显着性”的考量

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三项中规定：“判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显着性和知名度。注册商标的显着性，是指注册商标标识本身的显着性，注册商标的知名度是指注册商标在市场上的声誉以及相关公众的知晓程度。”

　　例如在济南“红河”商标一案中，原告济南红河经营部拥有“红河”商标，核准使用第 32 类的啤酒、饮料制剂，而被告云南红河公司则生产、销售了“红河红”牌啤酒。原被告商品完全相同，同时“红河红”和“红河”构成相似商标。原告于是起诉被告侵犯其“红河”注册商标专用权。一审、二审法院审理后均认为“红河”及“红河红”商标属于近似商标，被告“红河红”商标未经注册，属于商标侵权行为。被告不服，最终最高人民法院做出判决认为： “红河红”商标虽然尚未注册，但其经过较大规模的具有持续性的使用后，在一定范围内已经形成了广泛的知名度，具有了区别于其他商品的“显着性”特征，也与“红河”注册商标形成整体性的差别，于是最终判定被告“红河红”商标可以在其原范围内继续适用，不构成商标侵权行为。

　　由此案例可知，“显着性”已经成为我国司法实践中认定“商标是否相同或相似”的重要判断标准，同时商标的“知名度”成了非常重要的判定依据，也是该商标与其他商标存在整体性差异的基础。纵使该商标在商品上间接地认定了未注册，但与已经注册的商标相比，只要该商标具有“显着性”较强的特征，同时具有一定的知名度，目前我国司法实践中便认定两者之间存在整体性的显着差别，而该未注册但是已经实际使用了的商标可以在其原有范围内继续正当使用。

　　参考文献：

　　[1]宋建宝。 评红河红案中商标近似的判断标准[J]. 中华商标，2010（ 11） .

　　[2]刘贵增。 商品类似及商标相同近似判断之分析和应用[J]. 中华商标，2011（ 12） .