缔约过失责任问题研究

　　题目：缔约过失责任问题研究

　　目　录

　　摘要（详见正文）

　　关键词

　　一、缔约过失责任理论的产生和发展

　　二、缔约过失责任的特点、法定构成要件及情形

　　三、缔约过失责任与违约责任、侵权责任区别

　　四、完善缔约过失责任的思考

　　注释

　　参考文献
 

　　以下是正文

　　摘 要：缔约过失责任是指在合同缔结过程中,一方当事人因违背其依据诚实信用原则应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，依法所应当承担的民事责任。缔约过失责任是基于民法对民事主体诚实信用原则，为当事人设定先合同义务，并以违反此义务作为承担缔约过失责任的条件。这一理论是由德国著名法学家耶林首倡的。此后在法学家和司法界引起探讨，产生了诸多观点，有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种理论形态。我国原有的法律对缔约过失责任制度没有明确的规定，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》首次确立了缔约过失责任制度。它的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。本文从缔约过失责任理论产生入手，就其自身特点、构成要件以及缔约过失责任情形进行了简要的论述。缔约过失责任是在与传统民法中的违约责任和侵权责任两种民事责任的挑战中应运而生的，他们三者之间存在许多不同之处。随着市场经济贸易的飞速发展，缔约过失责任在经济关系中体现的越来越明显，其理论具有非常重要的指导作用，在实践中正确应用并进一步完善这一理论，无疑对促进我国经济建设的顺利发展、提供健康有序的法律保障具有重要作用。
　　关键词：缔约过失；民事责任；合同法

　　缔约过失责任是指在合同缔结过程中,一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，依法所应当承担的民事责任。缔约过失责任是由德国著名法学家耶林所创。 它是基于民法对民事主体诚实信用原则，为当事人设定先合同义务，并以违反此义务作为承担缔约过失责任的条件。在当今，缔约过失责任在民事立法方面以及审判实践中都产生了深远的影响。

　　一、缔约过失责任理论的产生和发展

　　十九世纪，随着经济的迅猛发展，西方资本主义民商法理论也在迅速发展。传统民法中的民事责任体系两大组成部分：违约责任、侵权责任也受到新的挑战。由此，缔约过失责任理论应运而生。

　　（一）缔约过失责任理论的产生

　　一般认为，缔约过失责任理论最早于1861年，德国法学家耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！”①在耶林之后，许多民法学家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失责任制度。

　　（二）缔约过失责任的理论形态

　　缔约过失责任的理论形态是依据其法律基础的不同而不同的。所谓的法律基础是指依据何种法理确立追究缔约过失人的法律责任。大陆法系学者对此大致有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种理论学说。  侵权行为说。这种主张最早在德国、法国较为流行，占主导地位。该说认为：“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权”，②即除法定情形外，因合同上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按照侵权行为法的规定追究行为人的民事责任。

　　法律行为说。认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础。把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的‘先契约义务’之违法行为。”③  法律规定说。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。

　　诚实信用说。缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤销并致对方当事人受害，此时由于在当事人之间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协作、通知、说明、照顾、保护等附随义务。当事人若客观上违反上述先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。

　　以上四种学说，我国学者各执己见。但笔者认为侵权行为说，有时将缔约过失责任与侵权责任混同，缔约过失责任就不是一种独立责任；法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限；法律规定说在没有法律明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难；诚实信用说与前三种的差别较大，诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称。法官以诚实信用的原则进行类推适用，更有利于保护缔约当事人的合法信赖权益，笔者认同这种观点，而且，此也是法学界的通说。

　　（三）我国缔约过失责任立法

　　缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现。它最早出现于我国《涉外经济合同法》第十一条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。”其后的《民法通则》第六十一条第一款规定：“民事行为被确认无效或撤销后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损害的一方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。1993年修订的《经济合同法》第十六条也就缔约过失责任做了与《民法通则》类似的规定。但是，这些早期民事立法中的缔约过失责任制度并不完善。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。作为一种法律制度，缔约过失责任制度被誉为法学上的重大发现。

　　1999年颁布的《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十三条对缔约过失责任作了更为详细的规定，弥补了这一空白，首次提出了缔约过失责任问题，为今后在缔约过程中产生的经济纠纷提供了明确的责任认定依据，对保护无过错方的利益提供了法律保障。

　　二、缔约过失责任的特点、法定构成要件及情形

　　(一)缔约过失责任的特点

　　缔约过失责任是存在于违约责任和侵权责任之间的一种民事责任。目前，缔约过失责任同这两者共同组成现代民事责任体系的三大核心支柱。 缔约过失责任有其特有的特点：  首先，缔约过失责任是一种民事责任。该责任是广义合同义务的一种，属于民法调整范畴。“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”④

　　其次，缔约过失责任是当事人在订立合同过程中产生的民事责任。缔约过失责任发生在缔约过程中，它是在订立合同过程中，合同未成立或虽然成立但被确认无效或被撤销时，当事人所承担的一种责任。  再次，缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。依照民法诚实信用原则，缔约当事人在缔约过程中，负有一定的先合同义务。即在合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的互相协作、通知、保护、保密、忠诚等义务。只有缔约人一方违背了其应负的这些义务，并破坏了缔约关系时，才承担缔约过失责任。

　　最后，缔约过失责任是对当事人信赖利益损失的保护。信赖利益又称消极利益或消极的契约利益，是指合同订立过程中无过错当事人因合同无效、不成立等原因所遭受的实际损失，缔约过失责任的确立应以受信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给相对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。

　　（二）缔约过失责任的法定构成要件

　　缔约过失责任的构成要件是指构成缔约过失责任的必要条件。包括：缔约当事人一方违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方主观上有过错；过错与损失之间有因果关系。

　　1、缔约当事人一方违反先合同义务。所谓先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协作、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志，一般来说，就是要约生效后，合同有效成立前这段时间。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。

　　2、缔约相对人受有损失。民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。

　　3、违反先合同义务的一方主观上有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。所谓过错，是一个主客观相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上或道德上应受非难的行为时的主观心理状态。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指行为人预见到自己的行为会造成对方利益的损害，仍追求或放任这种损害发生的主观心态。在这里就是：缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种形态，前者指行为人应当预见到自己的行为会造成对方利益的损害，因疏忽大意而没有预见到的一种主观心态；后者指行为人预见到自己的行为会造成对方利益的损害，但自信能够避免却并未能避免损害发生的一种主观心态。也就是说，缔约人应当预见到自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销而造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协作、通知、保护、保密等义务，或虽预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

　　4、过错与损失之间有因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。也就是说，损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起的。若对方遭受的损失非因一方的过错引起，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。

　　（三）缔约过失责任情形

　　《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

　　（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

　　（3）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条又规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当的使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。据此规定，笔者对上述条款的理解为：

　　第一，假借订立合同，恶意进行磋商。当事人磋商缔结合同应本着真诚促进合同成立的心态。这里的“恶意”是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判，如：假借与对方谈判而取得非法利益；假借订立合同骗吃骗喝或名为谈判，实为拖延时间，使对方当事人丧失与第三方缔约的机会等，凡此类行为给对方造成损失的，过错方应负缔约过失责任。

　　第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。在先合同义务中，当事人双方都有相互如实告知义务，否则，因一方隐瞒情况或提供虚假事实等欺诈行为而签定合同，对方当事人必陷入错误的认识，因此而蒙受经济损失的，过错方应负缔约过失责任。

　　第三，违反保密义务。《中华人民共和国合同法》第四十三条规定了缔约双方由于因缔结合同的需要而知悉彼此关于技术、经营等方面的商业秘密，双方都不得将对方的商业秘密公开或为自己的利益而使用，否则，违反保密义务并给对方造成损失的应负缔约过失责任，即不能泄露或不正当的使用商业秘密。

　　第四，其他违背诚实信用原则的行为。这一规定是列举不完全性的弥补，是必不可少的。例如：因一方过错造成合同无效的；因一方过错导致合同被撤销的；因一方过错导致合同不成立的；无权代理等。

　　三、缔约过失责任与违约责任、侵权责任区别

　　（一）缔约过失责任与违约责任区别

　　由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况。因其与合同有关，所以它与违约责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下： 

　　1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”⑤区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。

　　2、责任性质不同。缔约过失责任具有法定性，它基于法律的直接规定而产生，并且它的责任形式也是由法律规定的，而违约责任具有约定性，它是合同法意思自治原则的体现，它的性质更多的体现在约定性上。

　　3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

　　4、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中，因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，以其过错作为确定责任要件及范围的依据。而违约责任归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人，无论主观上是否有过错，均应承担违约责任。

　　5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

　　（二）缔约过失责任与侵权责任区别

　　虽然基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现为：

　　1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提，但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。

　　2、这两种行为所违反的义务性质不同。缔约过失行为本质上是违反了基于诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则是由于侵害了他人的人身和财产等一般义务，而应承担的责任。

　　3、这两种责任的损害赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是基于相信合同有效成立而导致的一种信赖利益损失。而侵权责任损害赔偿范围包括现有财产灭失和可得利益的丧失，是基于物权、人身权而产生的固有利益损失。

　　4、这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中，除适用过错责任原则之外，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

　　5、这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。缔约过失责任承担形式单一，仅指赔偿损失一种。而违约责任承担形式很多，赔偿损失仅是其中的一种。

　　四、完善缔约过失责任的思考

　　目前，我国改革开放的步伐不断加大，市场经济贸易飞速发展，社会生活中经济发展与法律需求的关系体现的越来越明显。《合同法》中加入缔约过失责任的内容是我国法制建设的一大进步，对于完善我国法律义务体系，规范社会经济生活中日益增长的缔约行为都有着重大影响和作用。但目前缔约过失责任制度比较抽象、简单，内容不是很完善，有些方面缺乏操作性，有待在以后的立法和实践中予以补充和改进。如何更好地掌握和运用缔约过失责任，笔者有以下建议：

　　1、当事人应谨慎签订合同。一是当事人自身在缔约过程中一定要事先进行周密地考虑、考察，不要被表面的条款、条件所迷惑，不要随意签订合同；二是当事人之间应遵循互相协助、保护、通知、诚实、守信等义务，不能随意或带有恶意欺诈缔约。签订合同时，遵守法律的规定，防止产生经济纠纷，避免给缔约人带来经济损失，从而双方当事人均在经济贸易中获得更大的利益，实现互惠互利。

　　2、进一步完善《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款的规定。《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　（1）假借订立合同恶意进行磋商；

　　（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

　　（3）有其他违背诚实信用原则的行为。此规定中，第一、二款在具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意（一般也是指故意），给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。为消除上述负面影响，笔者建议将该第三款修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。

　　3、确立一种缔约过失责任理论形态。在司法实践中法律行为说、法律规定说、侵权行为说、诚实信用说各执一词，法理争议较大。只有统一法理认识，才有利于审判实务。基于这种认识，一切从实际出发，应尽快确立一个既符合法理学术指导地位、又切合司法实践的理论形态，才不会因学理上的争议而干扰审判实务的进行。

　　4、进一步完善立法制度，使其更好地为司法审判提供法律依据。我国缔约过失责任制度在《合同法》中只是刚刚提出，有必要进一步加以完善。审判机关在实践中针对出现的案例应作必要的收集、整理和指导，提供给立法部门，制订一些具体的实施细则。通过理论到实践再上升至理论这样一个科学系统的环节，进一步完善我国的缔约过失责任制度，使司法审判人员更全面地掌握缔约过失责任方面的知识，以便更好地服务于审判工作实践，为我国经济建设的顺利发展提供良好、有序的法律保障。

　　综上，缔约过失责任在我国立法上刚刚确立，其发展、完善尚有一个渐进的过程。它将是一项与时俱进的工程，依赖于法学界和审判实务的法官共同努力。

　　注释：

　　1. 王利明 《违约责任论》。中国政法大学出版社1996年3月第1版第595页。
　　2. 参见[1]引书第603页。
　　3. 孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》。法律出版社1999年3月第1版 第146页。
　　4. 参见[1]引书第598页。
　　5. 余延满《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年12月第1版第168页。

　　参考文献：

　　1. 余延满著《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年12月第1版。
　　2. 崔建元著《合同法》，法律出版社，1999年10月第1版。
　　3. 合同法立法专家组，《合同法原论》，法律出版社2000年1月第1版。
　　4. 王利明著《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第1版。
　　5. 崔建元主编《合同法》修订本，法律出版社，2000年4月第2版。
　　6. 陈小君主编《合同法学》，中国政法大学出版社，2002年修订本。