澳大利亚过失侵权法的一系列改革评述

　　2002 年，澳大利亚政府任命了大法官 David Ipp 为主席的四人专家小组对其过失侵权责任法进行了细致的审查。

　　最终提交的《过失侵权法最终评价报告》提出了 61 条改革建议。这些改革建议在澳大利亚联邦政府的大力推动下，被澳大利亚各级议会迅速采纳成为了这次侵权法改革的主要内容。

　　一、制定成文法来约束和规范过失侵权责任法

　　改革建议第 1 条就是要求各州议会将评估报告中所有的改革建议，以民事责任法的形式，制定为一部独立的成文法。

　　制定独立的成文法是本次过失侵权法改革的最大举措。很显然，这一改革内容主要是针对普通法体系中，一些法律原则和法律标准在实际应用中不规范的问题所采取的措施。长久以来，澳大利亚的过失侵权法都属于普通法，司法上强调“遵循先例”的原则。在长期的发展积累中，普通法逐渐形成了一套关于过失侵权责任的法律原则，这些法律原则往往以案例判决理由的形式出现在各种先例的判决说明中。然而现实存在的问题是: 很多法律原则在文字表述上比较模糊，容易造成理解上的偏差; 有些法律原则的适用范围不明确，容易被忽视或滥用; 相似案例的赔偿金额差距过大等。这些问题造成了过失侵权责任认定标准和责任程度的不规范现象，使过失侵权法律原则的应用和发展显得混乱和无序。而成文法形式的《民事责任法》用条款的形式着重强调了一些在实际应用中容易被忽略或误解的法律概念和原则，用统一规范的文字条款进行阐述，对一些存在争议的法律原则进行了适当的调整，并且用示范案例规定了相似案例的赔偿额度。这里需要说明的是，澳大利亚的成文法虽然具有更高的法律效力，但仅仅是普通法的一种有效补充，并不能替代普通法的主体作用。这些成文法的条款并不涵盖所有的过失侵权法律原则，仅仅对一些容易被忽视、误解和存在争议的原则制定了相应条款，强调其存在性和应用的规范性，其作用主要是让普通法中法律原则的应用遵守一定的规范，减少案件判决的不确定性。

　　二、修改医疗过失的认定规则

　　(一) 治疗服务中的过失标准

　　改革建议第 3 条要求新制定的成文法必须包含体现以下法律原则的条款: 如果涉及医疗从业者为患者提供治疗服务时存在过失，其判断的标准应该是: 如果医疗从业者提供的治疗服务是根据该领域一定数量受尊敬的从业者普遍持有的观点，则医疗从业者没有过失，除非法院认为这些观点是“荒谬的”(Irrational) 。

　　这一改革建议可以看作是澳大利亚职业过失认定标准的一次重要的调整。1992 年以前，澳大利亚普通法一直沿用起源于英国的伯勒姆规则。该法则认为如果医生的行为与该技术领域权威专家(机构) 认可的方法相吻合，则医生没有过失。该法则问题在于过于重视专家观点，过失的标准被少数几个医疗专家所把持。然而同一领域下的从业者可能存在不同的观点，可能某些专家的观点并不被大多数普通从业者所接受，但是法院并不能因此而提出异议。

　　从某种程度上来说，一味遵循专家观点甚至可能导致一些“流氓”专家的产生。由于存在较大的争议，该法则在 1992年澳大利亚高等法院 Rogers v． Whitaker案件的审理中被废止。此后澳大利亚所使用的法律原则是，法院有权采纳专家意见，除非有强有力的理由拒绝它。在这种原则下，法院有权决定是否采纳专家意见，可以说拿到了判断是否侵权的主动权。但是这种法律原则同样存在一个问题，法院缺乏必要的专业知识，很容易受到其它因素(例如对受害者的同情) 的干扰而做出不利于医生的决定。对此，医疗行业提出了很多的意见，要求恢复原来的伯勒姆规则。在对这些意见进行汇总分析后，专家小组提出了上述的改革建议。

　　该条款规定法院需要遵循一定数量的医疗机构公认的行为标准，这样既避免了伯勒姆规则中的一些弊端，也将判断侵权的主动权还给了医疗机构。虽然建议最后留给法院一个限制条款，但是某种治疗行为既要一定数量的医疗机构认可，又是“荒谬”的，这种情况基本上不会发生。总体而言，该规则看起来是在两种观点之间选择了一条中间道路，但实际上是将判断治疗是否存在过错的权利交还给了医疗机构，从某种程度上增加了使医疗过失认定的难度。

　　(二) 医疗信息提供中的注意义务

　　改革建议第 6 条明确了医疗信息提供义务的性质: 医疗从业者的信息提供的义务应该表达为合理的注意义务。

　　相对于治疗服务中的过失判断，医疗信息提供所引发的侵权问题则更加复杂。医疗从业者多种多样，例如: 接诊医生、外科医生、麻醉师、护士等，这些人中谁承担信息提供的义务? 医疗信息提供的行为标准是什么? 这些问题一直存在争议。改革建议明确了该义务的性质就是一种注意义务，其过失的判断标准也就遵循一般过失的判断原则。也就是说，信息提供的过失判断的标准是一个具有相同能力的合理的医疗从业者，面对一个合理患者时，提供医疗信息的行为为标准。按照一般过失的认定原则，缺少合理预见性、未提醒微不足道的风险、未能提供超出能力范围的信息等行为都不被认为存在过失。甚至如果没有其它法律规定，对于明显的风险，医疗从业者也没有义务进行提醒，这在很大程度上保护了医疗从业者的利益。

　　三、对一般过失侵权责任认定的规范和限制

　　(一) 关于注意义务的标准

　　改革建议第 28 条要求新制定的成文法必须包含体现以下法律原则的条款: (1) 并不能仅仅因为没有对可预见的风险采用预防措施就认定为过失; (2) 没有对伤害风险采取预防措施并不构成过失，除非这种风险发生的可能性是“并非微不足道”(Not Insignificant) 的; (3) 没有对“并非微不足道”的伤害风险采取预防措施并不构成过失，除非在当时情况下，处于被告位置的合理人会采取预防措施; (4) 判断合理人是否会对伤害风险采取预防措施时，应该综合考虑以下四个因素: 1) 如果不采取预防措施，伤害发生的可能性，2) 伤害的严重程度，3) 采取预防措施避免风险所需要的成本，4) 风险活动的社会效益。

　　这一改革建议包含了两方面的内容。一方面是强调和规范过失的认定。建议强调了过失的认定必须按照严格的认定程序: 可预见性仅仅是过失的前提，并非标准; 无论其伤害后果有多严重，没有对发生可能性极小的风险进行预防并不能构成过失; 过失认定必须考虑综合因素。这些法律原则实际上早就存在于已有的普通法体系中，只是在一些案例中容易被法律使用者忽视，因此需要使用成文法加以强调。另一方面，该建议的第二款使用了“并非微不足道”这种双重否定的表述形式，这一款实际上是对过失认定标准的一个微调。1980 年澳大利亚高等法院的判例 WyongShire Council v． Shirt形成了一条法律原则，即对于可以预见但“离奇或不可思议”(Far － fetch or Fanciful) 的伤害，被告不需要采用预防措施。改革建议用“并非微不足道”代替了“离奇或不可思议”。从这两个英文词组的含义来看，“并非微不足道”所代表的可能性要大于“离奇或不可思议的”所代表的可能性，因此这一微调实际上的提高这一法律原则的应用范围，使其能应用于更多的案例，使这些案例中的被告免于过失的认定。

　　(二) 关于因果关系

　　改革建议第 29 条要求新制定的成文法必须包含体现以下法律原则的条款: (1) 原告必须承担因果关系的举证责任; (2) 关于过失是否是造成伤害的原因，需要两个要素: 1)事实原因，即讨论过失是否对造成伤害起到了一定的作用，2) 责任范围，即一旦证明过失是伤害的事实原因，将讨论被告适当责任范围的规范性问题，涉及“法律原因”、“常识原因”、“预见性”、“遥远性”等概念; (3) 判断事实原因的基本法则是“要是没有测试”，即判断过失是否是伤害的必要条件; (4) 在适当的案例中，即使没有满足“要是没有”标准，如能证明过失对风险或伤害有“实质贡献”，也可以认定为事实原因; ……(8) 在讨论责任范围这一规范性问题时，需要考虑的因素是: 1) 伤害的责任是否应该归责于被告，2) 伤害是否应该顺其自然。

　　上述改革建议的主要内容同样是明确和规范因果关系的认定标准，用条款的方式确立了因果关系中两大要素的法律地位。建议对澳大利亚当时的事实原因的认定原则未做调整，而且在第四款对源于英国 Bonnington Casting v．Wardlaw案例的多因素导致伤害情况下，多个因素并列为必要条件，或者共同组成必要条件导致单一因素无法满足“要是没有”标准，即存在因果关系证据链缺口的情况下，所形成的“实质贡献”原则也加以认可。这一条款实际上是对英美法系因果关系理论中实质要素理论和共同责任理论的认可，符合世界范围内相关问题的主要潮流。但建议在第一款否定了出现在一些外国案例中的，一旦原告证明被告具有注意义务并违反了注意义务，在因果关系证据链存在缺口的情况下，举证责任转移到被告，由被告举证其过失对伤害的发生未起作用或即使采取预防措施，伤害也会发生，否则过失侵权责任就会成立的原则，强调原告在因果关系认定中的举证责任。这一款实际上的否定了现阶段大多数国家所采纳的被告举证理论，显得相当保守，在一定程度上使某些特殊案例中因果关系认定的难度提高，不利于过失责任的形成。另外，该建议的第二款强调了责任范围要素的必要性，即在事实原因已经确认的情况下，还需要考虑损害是否应该归责于被告。也就是说即便被告有过错，过错是导致损害的因素，但被告仍有可能不用承担全部或部分责任。这一法律原则同样早已存在，但是由于认定标准不同导致其在实际案例中的实用性降低，容易被忽视。建议中提到的“法律原因”、“常识原因”、“预见性”、“遥远性”等概念都是不同认定标准所引导出来的。被忽视的情况并不鲜见，在很多造成原因复杂、后续影响深远的案例中经常会发生。改革建议强调其存在性的目的除了规范责任认定标准、进一步发展责任范围的理论研讨外，无疑是在归责问题上为被告增加一层防护膜，减少责任认定的可能性。

　　(三) 关于抗辩事由

　　1． 共同过失

　　改革建议第 30 条要求新制定的成文法必须包含体现以下法律原则的条款: (1) 判断原告是否存在共同过失的标准是在当时的情况下，处于原告位置的合理人是否会采取预防措施保护自己; (2) 判断是否共同过失的合理人标准和判断是否过失侵权的合理人标准一致。

　　改革建议第 31 条要求新制定的成文法必须包含体现以下法律原则的条款: 在法院认为公平公正的条件下，法院有权减少原告 100%的赔偿金。

　　第 30 条改革建议强调了对原告过失的认定也需要采用和被告过失认定同样的合理人标准。在很多案例中，出于对受害者的同情或其它因素，对原告所采用的过失标准相对于被告的过失标准来说更为宽松，例如: 很多人认为在交通事故的案例中，司机就需要比行人更加关注路面的情况。但是从法律角度出发，这种观点是不公平的，不能因为自身处于弱势地位就可以过失。这些条款强调了原告自身的注意义务，能够使过失责任的分担更加公平。但对于原告来说，可能会使原告对自身的伤害承担更多的责任，使可能获得的赔偿金减少。另外，第 31 条改革建议修改了原有的法律原则。1997 年澳大利亚高等法院的判例 Wynbergenv． Hoyts Corporation Pty Limited所确立的法律原则是: 既然属于共同过失，那么肯定有部分原因是他人的过失，因此不允许减免 100%的赔偿金。但改革建议否定了这一原则，认为只要法院认为公平公正，被告可以完全不用对原告的损失负责任。虽然使用的范围有限，但这一条款使某些特殊案例中，即使被告存在过错，原告也可能无法获得任何赔偿金。

　　2． 自甘风险改革建议第 32 条要求新制定的成文法必须包含体现以下法律原则的条款: (1) 对于明显(obvious) 的风险，原告被默认为是知道风险存在的，除非能够举证证明自己的确不知道; (2) 明显的风险是指在当时的情况下，风险对处于原告位置的合理人是明显的。明显的风险包括新奇的或常识中的风险，即使某些风险发生的可能性低也可以是明显的风险。(3) 在判断当事人是否知道风险时，风险是指某一类的风险，而不是该风险的准确特性、延伸范围或发生方式。

　　自甘风险是一种可以完全免责的抗辩事由，但是在实际应用中却很少见。其主要原因是被告很难举证原告明确地知道风险的存在，同时也是自由自愿地接受风险。此外，法院在证明原告知道风险时，对风险的细节要求过高，使该事由应用的范围更加狭窄。毫无疑问，上述改革建议显着地提高了自甘风险抗辩事由的实用范围。首先该建议将是否知道风险存在的举证责任转移到原告，使被告避免了需要举证对方知道风险的尴尬状况; 相反，要求原告举证自己完全不知道某些明显风险的存在，对于一般正常人来说是比较困难的，因为风险意识对大多数人来说是应该具备的常识，何况是明显的风险; 其次，在测试是否知道风险时，并非特指导致伤害的风险的相关特质，而是泛指某一类风险，也就是说，如果具体发生的伤害并非按照受害者事先预想的情形发生和发展，同样可以使用自甘风险的抗辩事由。

　　四、明确了纯粹精神伤害(Pure Mental Harm) 的认定原则

　　改革建议第 34 条要求新制定的成文法必须包含体现以下法律原则的条款: (1) 被告对原告所遭受的纯精神伤害无责任除非原告确实遭受了“可识别的精神类疾病”(Rec-ognized Psychiatric Illness) ; (2) 被告不需要对原告负有造成纯精神伤害的注意义务，除非在当时的环境下，被告应该能够合理预见其过失行为会使正常意志(Normal Fortitude) 的人遭受某种精神类疾病; (3) 第二款中提到的当时的环境所涉及的因素包括: 1) 是否精神伤害是由突如其来的震惊所造成的; 2) 原告是否在震惊事件的现场，或是目睹了事件的发生和后果; 3) 原告是否在毫无准备的情况下目睹了事件;4) 原告和被告之间是否预先存在一定的关系; 5) 原告与受害者之间存在何种性质的关系。

　　澳大利亚过失侵权法将精神伤害分为继发性精神伤害和纯粹精神伤害，前者指受害者由于自身受到的人身伤害而继发的精神伤害，而后者指独立产生的精神伤害。对于继发性精神伤害，其责任判断标准和人身伤害一致，一旦人身伤害的责任获得认定，继发性精神伤害也会获得赔偿。

　　相对而言，过失行为导致纯粹精神伤害的认定则一直在发展和变化，缺乏明确的标准。在澳大利亚以往的案例中，纯粹精神伤害的认定非常谨慎，最初仅仅限于受害者在过失行为发生现场，由于身处危险或目击到非转述性后果而受到的“惊吓”导致精神伤害的情况。然而随着科技发展，纯粹精神伤害的范围逐渐扩大，由于缺乏明确的限定因素，出现了无序发展的势头，引起了一系列的争议。

　　澳大利亚高等法院在2002 年审理了两例纯粹精神伤害案例为这次改革条款提供了参考。它们分别是 Tame v． NewSouth Wales和 Annetts v． Australian Stations Pty Ltd。前者是原告因为警方报告错误陈述其酒后驾驶而要求纯粹精神赔偿，澳大利亚高等法院否定了原告的赔偿要求，其最主要的理由是原告对该事件反应“极端而且怪异”，并非有“正常意志”的人应有的反应。后者是原告夫妇因为在长时间的等待后得知其 16 岁的儿子在“悲惨的环境”中死去而受到纯粹精神伤害。高等法院支持原告的赔偿要求，理由是原告和作为儿子雇主的被告存在特殊关系，该特殊关系是基于被告保证给予其儿子“父母般的关爱”，法院认为可以预见，原告的经历会让任何具有正常意志的人受到精神上的伤害。改革建议综合了以上两个案例的法律原则，在本条建议第二款强调了纯粹精神伤害的可预见性和被害者的正常意志人两个概念。可预见性实际上是强调了被告的注意义务，和一般的人身伤害一样，只有具有注意义务才有可能存在侵权责任，可预见性也是精神伤害侵权责任的前提条件。而正常意志人和一般人身伤害中的合理人非常相似，都是一种虚拟人，作为判断被告是否违反注意义务的参考因素。但需要说明的是，合理人是虚拟一个和被告具有相同状况的人，以他在当时情况下的行为作为标准来判断被告的行为是否违反注意义务。而正常意志人是假设原告是一个具有正常意志刚毅程度的人，以他是否会受到伤害来判断被告是否违反注意义务，除非被告预先知道或应该知道原告存在更易伤害性。两者针对的对象不同但并不矛盾，一般人身伤害中同样假设原告具有正常的身体状态，而纯粹精神伤害同样要求被告达到合理人的标准。此外，精神伤害和人身伤害一样都强调“蛋壳脑袋规则”原则，即如果由于原告自身原因更易受到伤害，而导致原告所受到的伤害超出了一个正常人在相同情况下所受到伤害，被告也需要负责。

　　通过比较纯粹精神伤害和一般人身伤害的认定标准，可以发现这一改革建议实际上是将两者加以统一，首先两者都必须存在伤害的可预见性以确立注意义务; 其次，两者都同时采用合理人和正常意志人这样的虚拟人，作为是否违反注意义务的认定标准; 再次，两者的责任范围相同。这样的改革建议让纯粹精神伤害侵权责任的各个要素及认定标准具有更好的参照性，更加容易理解，也更利于对此类伤害的预防。此外，为了防止纯粹精神伤害责任范围的无限扩大，控制申请精神损害赔偿的人数，在本条建议第三款对其责任范围进行了限制，从文字内容来看，纯粹精神伤害的责任范围并未扩大，仅包括了以往的普通法案例已经明确的由于身处危险环境而受到惊吓和与被害人存在特殊的关系两大方面。其中的特殊关系仅包括父母、配偶和姊妹。

　　可以说，这款建议为纯粹精神伤害责任范围的划定了边界，从一定程度上限制了纯粹精神伤害的无序扩张。

　　五、结语

　　除了上述评述的几个方面的改革建议外，澳大利亚过失侵权法改革还涉及到志愿者、公共管理部门、非营利组织、诉讼时效等多个方面。其中的一些改革建议对我国2010 年实施的《侵权责任法》和尚处于讨论阶段的司法解释都有一定的参考作用，也是进一步研究的方向。