中标后合同谈判中谈判内容界定

　　引言

　　笔者曾在参加某顾问单位某工程 EPC 合同谈判时，遇到中标的承包单位针对合同中的工期提出延长请求的情形，理由为:EPC合同履行过程中，将包含一个春节，而春节作为我国的重大节日，农民工等基本上都会回家团聚过年，一直到农历正月十五日以后，才会陆续返回工地，因此，要求在签订的 EPC 合同中，将工期延长 15 天。对此，笔者予以了拒绝，理由为 ：工期作为合同的履行期限，是十分重要的合同条款，《招标投标法实施条例》已经明确规定中标后签订的合同的主要条款不得与招标文件和中标人的投标文件不相一致 ；同时，如果业主答应承包单位延长工期的请求，将承担《招标投标法实施条例》第七十五条规定的法律责任，具体为 ：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额 5‰以上 10‰以下的罚款。”

　　承包单位提出的延长工期的请求没有获得同意后，承包单位接着对拟签订的 EPC 合同中对承包单位的违约责任提出意见，认为针对某项违约行为将承担合同总金额每日万分之五的比例过高，建议调低到每日万分之一。同时，承包单位也提出，对于违约责任，并不属于《招标投标法实施条例》明确规定不得谈判的范畴，而是属于可以谈判的范畴。对此，又产生了争议，那么在中标通知书发出后的 30 日内，招标人与中标人在进行惯常的合同谈判时，究竟哪些内容可以谈判及讨价还价，哪些内容不能谈判呢?也即，中标后合同谈判中的法律边界在哪里?

　　一、合同谈判的前提与基础

　　（一）合同谈判的前提

　　1.招标、投标为特殊的缔结合同的过程。经过招标、投标缔结合同的过程，与通常的要约、承诺缔结合同的过程，有重大的区别，因为招标文件并不属于要约，投标人递交的投标文件才属于要约，招标人发出的中标通知书才属于承诺，也就是说，招标人一旦发出中标通知书，也即招标人的承诺已发出，招标人将受该承诺的约束。

　　2. 合同谈判的前提是中标人收到中标通知书。经过招标投标程序后，没有收到中标通知书的投标人，也就不可能成为合同当事人，在中标通知书发出前，也不可能，法律也严禁合同谈判，只有在收到中标通知书后的投标人，才可能成为合同当事人。因此，合同谈判的前提是招标人已经发出中标通知书，同时投标人也收到了中标通知书。

　　（二）合同谈判的基础

　　1. 招标文件是合同谈判的基础之一。虽然招标文件不属于要约，不受《合同法》关于要约的法律约束，但招标、投标作为特殊的合同缔结过程，招标文件作为承载招标人众多信息的文件，且投标文件必须按照招标文件的要求制作、装订、密封等，同时评判哪一家投标人中标的评标方式和标准都在招标文件中予以了详细的规定，合同的主要条款，也在招标文件中予以明示。因此，招标文件是合同谈判的基础之一。

　　2. 中标人的投标文件是合同谈判的基础之二。中标人的投标文件，作为要约，受《合同法》关于要约的法律约束，一旦投标人收到招标人发出的作为承诺的中标通知书，从《合同法》的角度，招标人与中标人之间的合同关系即已确立。但是，为什么已经确立的合同关系，还需要谈判再行签订合同呢?这主要是因为大部分的建设工程合同，均要求签订书面的合同，并向相应的行政主管机关备案，同时，这也是《招标投标法》第四十六条的要求 ：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。……。”以及《招标投标法实施条例》第五十七条的要求 ：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，……。”因此，合同谈判的基础之二是中标人的投标文件。

　　二、不能谈判的合同内容

　　（一）合同的标的

　　1. 合同标的的种类。对于何谓合同标的，《合同法》并没有予以明确的定义，按照我国学界的通说，认为合同标的是当事人权利义务所共同指向的对象，也是为了获得特定经济结果在履行义务时应尽最大努力去实现的一项利益追求。它是合同成立的重要要件，可分为物、行为、智力成果三大类。比如，电梯买卖合同的标的是电梯而不是电视，施工合同的标的是施工而不是勘察。

　　2. 合同标的属于不能谈判的合同内容。也即，如果是设计招标，在合同谈判时，不能将设计这一合同标的谈判更改为项目管理或勘察等。对此，《招标投标法实施条例》第五十七条规定 ：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、……等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。……。”《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令 2014 年第 1 号）第七十六条规定 ：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，依照招标投标法、招标投标法实施条例和本办法的规定签订书面合同，合同的标的、……等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。……。”

　　（二）合同的价款

　　1. 合同价款不能谈。合同的价款作为投标人投标时的重大关注点，同时也是招标人的重大关注点，一旦招标人向投标人发出中标通知书后，投标人的投标价即合同价，如果招标人在合同谈判时要求压低价格，或者投标人要求提高价格，都是不被允许，也是不合法的。对此，《招标投标法实施条例》第五十七条规定 ：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的……、价款、……等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。……。”《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第七十六条规定 ：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，依照招标投标法、招标投标法实施条例和本办法的规定签订书面合同，合同的……、价款、……等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。……。”

　　2. 付款进度或比例，法无规定，须按照招标文件和中标人的投标文件综合判断。对于付款进度或比例，《招标投标法实施条例》和《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》并未规定。那么，这些是否属于可以谈判的范围之列?比如，施工合同中，招标人的招标文件将付款进度中的预付款规定为零，并要求投标人实质性响应该条款，中标人在投标文件中也实质性响应了该条款，但是在合同谈判时，中标人可否要求或招标人在合同总价不变的情况下，增加预付款的金额?

　　或者在其他招标项目中，招标文件并未对付款进度或付款比例予以规定，在合同谈判时，对付款进度或付款比例，是否可以谈判呢?

　　笔者认为，如果招标文件中具有相应的规定并且明确要求投标人实质性响应，或者中标人的投标文件中对此等也有相应的规定的，按照招标文件和投标文件中的规定执行。如果没有规定或规定不清楚的，可以谈判。但不是对合同的价款进行谈判。

　　（三）合同的质量

　　在工程施工合同中，为确保安全生产及工程安全，合同中约定的施工质量标准为重中之重，在合同谈判时，中标人不能提出低于招标文件和中标人的投标文件中规定的合同质量标准，招标人也不能提出高于招标文件和中标人的投标文件中规定的合同质量标准，否则将加大中标人的成本。对此，《招标投标法实施条例》第五十七条规定 ：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的……、质量、……等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。……。”

　　（四）合同的履行期限

　　在本文的引言中，对于合同的履行期限，因属于合同的重要条款，《招标投标法实施条例》第五十七条规定 ：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的……、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。……。”《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第七十六条规定 ：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，依照招标投标法、招标投标法实施条例和本办法的规定签订书面合同，合同的……、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。……。”因此，对于合同的履行期限，在合同谈判时，招标人不能要求缩短，中标人也不能要求延长，否则即为违法谈判，将承担相应的法律后果。

　　三、尚难明确是否可以谈判的模糊地带

　　（一）“等主要条款”的模糊地带

　　虽然《招标投标法实施条例》第五十七条和《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第七十六条均规定了合同的标的、价款、质量、履行期限不能谈判，必须与“招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。

　　但是，《招标投标法实施条例》第五十七条和《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第七十六条也留了一个“尾巴”，除了合同的“标的、价款、质量、履行期限”四项主要条款之外，还规定“等主要条款”，至于哪些是主要条款，哪些不是主要条款，《招标投标法》、《政府采购法》、《招标投标法实施条例》、《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》、《工程建设项目货物招标投标办法》等与招标投标采购相关的法律、行政法规、部门规章等均未作出明确的规定，这给实际操作留下了一个难题。即如本文引言所述，承包单位提出的违约责任的合同谈判，是否属于可以谈判之列，或者违约责任是否属于合同的主要条款呢?

　　（二）直接适用《合同法》相应规定的模糊地带
　　
　　虽然《合同法》第十二条明确规定 ：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款 ：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬（；六）履行期限、地点和方式（；七）违约责任 ；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”但是，在《招标投标法实施条例》和《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》等与招标采购相关的法规中，仅选择性地规定了“标的、价款、质量、履行期限”四项内容，对于“数量、报酬、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法”六项内容并未直接规定，也未对“等主要条款”规定为《合同法》第十二条规定的条款，给直接适用《合同法》第十二条的规定，留下一个模糊地带。

　　四、作为建议的结语

　　对于《招标投标法实施条例》、《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》等与招标采购相关的法律、法规并未规定的“数量、报酬、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法”等条款，是否属于可以谈判予以讨价还价的范畴，一是建议不能将中标前的合同谈判与中标后的合同谈判相混淆，中标前是严禁合同谈判的，中标后，是可以在法律允许的限度内进行合同谈判的 ；二是建议必须结合招标文件和中标人的投标文件予以综合认定，如果招标文件和中标人的投标文件均明确清晰规定了的，虽然《招标投标法实施条例》、《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》等没有对“数量、报酬、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法”等作出与“标的、价款、质量、履行期限”等同的规定，但是须遵守“应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”的法律义务 ；三是建议后续出台或修改的地方性法规、规章等，对《合同法》第十二条规定的条款内容和《招标投标法实施条例》第五十七条规定的内容，作出进一步的详细统筹规定，便于工作中的实际执行与操作，也使《招标投标法实施条例》第五十七条的规定更接“地气”。

　　参考文献 ：
　　[1] 陈川生，王倩，李显冬 . 中标通知书法律效力研究——预约合同的成立和生效 [J]. 中国政府采购，2011,(1):74-77.
　　[2] 江合宁 . 论合同标的条款 [J]. 法律适用，2002,(2):25-27.