合同解除与违约责任

　　四、 合同解除与违约责任

　　本案中，双方当事人在违约责任方面进行了细致的约定。首先，桂冠公司需要按照双方合同约定的时间向泳臣公司支付工程款，逾期未支付时，桂冠公司需赔偿应支付价款万分之二的违约金。其次，如果泳臣公司无法按期交付合同所涉办公楼时，桂冠公司可以选择延长履行时间至泳臣公司完成合同目的或者选择直接解除合同，如果选择延长期限的方式，还可以规定具体时限，等待期限到来之时如泳臣公司仍未完成合同义务，桂冠公司依然有权利解除合同。

　　再次，如果由于泳臣公司无法获得开发手续致使合同无法履行、不能按时履行或将土地使用权抵押给第三方时，应当承担违约责任，即返还用于建设办公楼的建设款以及同期银行利息，双倍返还定金以及赔偿损失等。泳臣公司不仅未能在双方约定期限内完成工程，构成根本违约，并且一审法院另查明，2003 年11 月 5 日，泳臣公司将桂冠公司办公楼用地在内的四块土地的使用权作为担保与商业银行签订了 1 亿元的《最高额抵押合同》，也触犯了双方有关违约责任的约定。但经审理，两级法院均认为，违约金责任属于违约责任，而违约责任的产生是以合同存在为前提的，合同关系已经因合同解除而消灭了，合同关系不存在，违约金也不存在了。这种处理的方法与以往的司法实践与学说观点有所不同，其焦点在于合同解除与违约责任的关系如何，违约金责任在合同解除的情况下可否适用。

　　（一）违约责任之法理分析。

　　1. 违约责任。

　　违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应当承担的民事责任。

　　《民法通则》第一百一十一条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。"《合同法》第一百零七条明确规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。",以上是我国法律对违约责任所作的总体性规定。根据我国对违约责任承当方式的规定，可以分为法定的承担方式和约定的承担方式。法定的承担方式主要是指继续履行、采取补救措施、赔偿损失。违约方当事人通过继续履行、采取补救措施等手段，促进合同的有效履行或者将事实状态恢复到合同订立之前，以期促进交易和维护社会的公平正义，在无法达到此目的时，以损害赔偿的承当方式维护守约方的利益。而约定的承当方式是指合同主体订立合同时在合同中明确规定的违约金、定金等条款。

　　合同意思自治是合同法最核心的价值理念，双方当事人在设立合同时，有权利对可能的违约行为加以规制，以期合同的有效履行从而达到订立合同之目的。

　　2. 合同解除与违约责任的关系。

　　合同解除与违约责任的关系在学界一直都有不同的声音。由于二者均由违约行为引起，加之在赔偿损害、实际履行等救济方式上面的诸多交集，两个法律制度产生了千丝万缕的联系，以至于有学者主张直接将合同解除作为违约责任的内容加以规制，以期法律框架的清明。然而，这种学说看似将两个相似的法律制度清晰罗列，却忽略了两个法律制度不同的立法目的以及价值取向。合同解除制度所对应的主体是解除权人，是当发生合同解除事由时，赋予解除权人的一种权利，作为一种形成权，以最大的程度保护解除权人的利益。而违约责任所对应的主体则是违约方，目的在于解决合同一方当事人违约时如何处理后续事宜，维护社会的公平正义。二者虽然在很多层面具有交叉的关系，但却不可将二者混为一谈。

　　（1）根本违约引起合同解除。

　　根据前文的论述，可知能够引起合同解除的违约行为，均可以归纳为根本违约，虽然在引起合同解除的事项中包括不可抗力这一因素，但是从司法实践上看来，引起合同解除最重要的因素是根本违约。

　　所谓根本违约，即违约方违反合同所规定的应付义务致使双方所签订合同的目的不能实现，只有在这类违约的情况下，才会触发合同解除。《合同法》

　　第九十四条规定了引起合同解除的五种情形，在前文已经详述过。本节的重点在于，明晰违约责任的承担是在根本违约时引起合同解除。因此，根本违约作为判断违约程度的标准，关系到可否适用合同解除制度。从逻辑的角度上讲，违约行为达到了无法完成合同主体签订合同目的的程度，此时合同对于守约方非但无法得到应得的利益，反而是一种束缚，从而引起合同解除，使其从中解脱出来。所以，根本违约制度明确了解除合同作为一种特殊的救济方式所适用的条件。

　　需要注意的是，合同解除是一种极为严厉的救济措施，它将使得合同从始至终归于消灭，使得订立时的合同目的落空，因此在规定守约方的合同解除权时，法律也给予了相应的限制。这一限制，主要体现在将违约行为限制于根本违约行为，其严重程度致使无法实现合同主体订立合同的目的。如果只要出现违约行为，守约方就具备解除合同的权利，是不符合鼓励交易这一理念的，极大地浪费了交易资源以及司法资源。同时，严格限制适用合同解除的违约程度，也是诚实信用原则的一种体现。因此，根本违约既是引起合同解除最主要的原因，同时又制约着合同解除的适用，合同解除作为根本违约情形下保护性更强的救济手段以维护守约方的利益。

　　（2）合同解除是根本违约的救济手段之一。

　　在违约行为发生后，可以根据法条与自身情况的结合寻找不同的救济途径以保护守约方的利益。有学者认为"对违约的一种补救措施，认为合同解除是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，因而合同解除适用于违约的场合，并以解除权的存在及行使为必要",笔者深以为然。合同解除与违约责任分别属于合同法上的两项制度，我国《合同法》以及《民法通则》等相关法律法规都对两项制度进行了分别的规范。但是从上文论述可以看出二者之间的紧密联系。对违约责任而言，根据《合同法》，救济方式有继续履行、恢复原状以及损害赔偿等。而此时，在与合同解除相交的地方，为最严重的违约行为，即根本违约，提供了保护性更强的制度，也就是合同解除。因此，合同解除是救济根本违约的一项完善的手段。违约救济的性质是法律赋予受害人在对方违约的情形下保护自身利益的手段，即在一方违约时，另一方可以依法实施一定行为以保护自己的利益，使自己消除或减少因违约造成的损失，或者实现订约的目的。

　　因此，在这样的思维模式下，合同解除使得守约方在条件成就时自己选择用利益最大化的方式来维护自己的利益，实现双方当事人的利益均衡。因此，合同解除为在根本违约情况下的守约方提供了更加完善的屏障。

　　（二）合同解除与违约金责任。

　　1. 违约金责任之法理分析。

　　所谓违约金责任，是约定的违约责任承担方式最重要的一种。违约金具有以下法律特征：一是预定性，是指违约金是合同双方在合同成立之时已约定好了具体的支付方式、支付数额等，在违约事由发生需要追究违约方的违约责任时，对约定明确且符合相关实际损失和法律条款的违约金条款不再证明；二是违约金责任是补救手段，作为双方权利义务的一部分，违约金责任在正常履约的时候不予适用，只有在出现违约行为时才予以适用。

　　在目前的司法实践中，违约金条款是适用最广泛的约定违约责任承担方式。

　　合同自治原则决定了合同主体有权利在订立合同时约定何种行为为违约行为、违约金的具体数额以及计算方法等事宜。当然，这不意味着双方当事人可以任意地约定。合同法的各项制度均是为了维护双方当事人的公平正义，在合法合理的框架内对双方当事人予以保护。合同法第一百一十四条规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"根据上述条文可以得出关于违约金责任的两个方面。首先，违约金责任作为合同主体对违约行为承当责任的最重要方式，是最具有适用性的。违约金设立时，是双方当事人的共同意思表示对违约责任进行的约定，在双方签订合同时，便清楚如果对方违约，则其承担的违约金责任可以使自身所受损失降到最低；如果己方违约，也清楚违约时自己所支付的代价，从而促进双方当事人在合同签订之初便有履约之安心和毁约之忌惮。从节约司法资源的角度来讲，双方既已对违约后的责任承当方式作出了约定，说明双方当事人是认可这份违约责任的，司法机关需要留意的是这份约定是否有显失公平之处，从而作出适当的增加或减少。

　　根据双方约定的违约金，双方当事人也更容易接受司法机关的审理结论，从而减少诉累，达到各方均满意的状态。其次，违约金条款的设计体现了我国法律规定的违约金在实质精神上是以补偿性违约金为原则的。

　　违约责任设立之目的，是为对守约方的损害加以弥补，使双方的状态恢复到合同成立之初，不能让任何当事人为他人的不诚信行为买单。合同解除具有填补损失的作用，如果认为违约金是具有惩罚性质的，使双方当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这在理论上不符合等价有偿原则，在实践中也为一方利用合同谋取不正当利益提供了条件。

　　《民法通则》第一百一十二条规定："当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失",即体现了我国补偿性为主的违约责任承当方式。当然，我国也不乏部分惩罚性条款，如在欺诈行为下对消费者权益的保护，因与本文关系不大，在此不加以论述。然而，违约金责任在适用上有许多便捷之处，却在与合同解除相遇时产生了很多问题，在适用上学界更是产生了不同的声音。

　　2. 合同解除适用违约金责任何以有争议之分析。

　　关于合同解除与违约金可否并用之争论，主要有两种学说。首先是消灭说，即是本案例中一审与二审法院所应用的学说。该学说认为，由于合同解除是具有溯及力的，因此当合同解除发生时，合同所有条款都失去效力，有关违约金的条款当然随之失效，是法律应有之逻辑。因此在这种情况下，守约方当然不能再要求法院适用双方所订立的违约金条款。其次是并存说，主要有四种观点：

　　一是拟制说，是指在合同条款完全消灭后，将违约金条款拟制地继续有效；二是冻结说，是指将合同解除作为违约金条款生效的条件，在合同解除时自动适用违约金条款；三是赔偿金说，直接将违约金视作赔偿金，以损害赔偿的方式处理；四是结算清理条款说，即直接将违约金看做是结算清理条款加以适用。

　　理论上对违约金的分歧，来自于对法律体系理解的不同，以及在立法目的与法律逻辑上面的取舍不同。

　　理论上对二者关系理解不同，使得我国在这方面立法上也并不明朗，没有对合同解除后违约金的适用做出具体规定。首先，《合同法》第九十七条规定：

　　"……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"仅从文义解释的角度来看，"采取其他补救措施"说明本条尚有解释的余地，没有对法律后果做出完全列举，而违约金责任并不应该排除在其他补救措施之外。其次，《合同法》第九十八条明确了结算和清理条款在合同整体失效后仍然有效，但是违约金条款是否可以作为结算和清理条款，至今却因学说不同以及法律体系等原因未有一个明确的说法。再次，由于《合同法》以及《民法通则》等民事法律对合同解除与违约金责任的关系规定的不明朗，在司法实践中造成了许多障碍，同案不同判的情况屡屡发生。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

　　中第八条规定："……合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《合同法》第 98 条的规定进行处理。"本条看似解决了合同解除与违约金责任共存的问题，但是从理论上来说，相当于最高人民法院将违约金条款拟制为结算和清算条款，这是否有违法律位阶，本条款是否可以合法地适用，不无疑问。再者，本条款以"可以"一词界定违约金是否可以作为结算和清理条款，给予了法院极大的自由裁量权，也就是说法院既可以适用违约金条款，也可以不适用，意味着同案不同判的情况仍然会继续发生。

　　3. 违约金责任的可适用性。

　　从文义解释的角度来讲，《合同法》第九十七条关于合同解除法律后果的规定并没有关于支付违约金的明确表示，也就意味着合同主体约定的违约金不能在合同解除后适用。从体系解释的角度来讲，合同解除制度和违约金制度分属于《合同法》相互独立的两个章节，也无法得出合同解除后可以直接适用违约金责任的结论。因此，仅从解释论的角度来讲，是难以支持守约方在合同解除后要求支付违约金这样的诉求的。但是，仅仅从逻辑的角度排除合同解除后违约金条款的适用，忽略了二者之间内在关系，也就是说，违约金责任与合同解除后产生的赔偿损失的法律后果，其实是可以并用的。

　　违约金责任与赔偿损失，其实都是承担违约责任的具体形式，其目的是使守约方因对方违约行为遭受的损失获得全面赔偿。违约金主要有补偿性违约金和惩罚性违约金两种形式。针对补偿性违约金，其设立的目的是为了赔偿守约方的损失，与赔偿损失的设立目的是一致的。因此，在合同具有违约金条款的情况下，可以以违约金责任代替赔偿损失，如若所约定的违约金与实际损失之间有巨大差异的话，可以申请相关机构进行调整。在合同解除上我国是不支持惩罚性违约金的，在获得足额赔偿损失的情况下，违约金条款就不再获得支持。

　　但是需要明确的是，此时并没有排除违约金条款的适用，而是在违约金条款与赔偿损失之间择其一，目的是以填平主义为原则弥补守约方的损失，但是如何选择违约金条款与赔偿损失，是值得探讨的地方。

　　理清违约金责任与损害赔偿的适用顺序，对司法实践大有裨益，这一点也是本文案例与众多学说以及与其他类似案例"同案不同判",产生了诸多议论声音的关键所在。笔者认为，在不损害社会公共利益以及符合相关法律规定的情况下，应当优先适用违约金条款。首先，合同法的核心思想即是意思自治，在合同订立之时，若是一个真实有效的合同，意味着签订合同双方具有签订合同的能力和承担责任的认知，所订立的违约金条款是合同主体之间真实的意思表示。此时的合同自由，当然包括合同履行时的数量、金额等，也包括当事人自由约定合同的补救措施和不同程度的违约行为发生时所对应的责任承担方式，应当尊重当事人的选择。在约定的违约金金额有失公平时，法律也规定了相应的条款，予以平衡。其次，优先适用违约金条款有利于司法资源的节约。

　　合同主体已有约定好的违约金条款，说明是在双方可接受范围内，此时适用违约金条款，即符合双方当事人的预期，又减轻了审判工作的难度。如果司法机构优先适用损害赔偿的承担方式，需要大量的时间考察守约方在什么地方受到了损失、损失的大小，最后的结果却不一定达到双方利益的平衡。而在合同主体并无约定具体的违约金条款时，以损害赔偿的法定赔偿方式实现双方的公平正义，方是法律的应有之义。

　　（三）本案中不适用违约金责任之分析。

　　根据前文论述可知，无论是从现有法律规定的角度，还是从学说的角度，合同解除都不应当排除违约金责任的适用。在《最高人民法院公报》刊登的"新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案"、"枣庄矿业（集团）有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案"的裁判看，也均支持了在合同解除后支付违约金的诉求。那么在本案中，最高院以"合同解除的效果应当表现为恢复原状、赔偿损失而非违约金责任"这一裁判理由，驳回了桂冠公司有关违约金责任的诉求，是改变了原有的传统司法实践，还是从另一个方面达到了合同双方利益之平衡，是值得探讨的。

　　在终审判决中，判决泳臣公司赔偿桂冠公司损失 1000 万元，此乃合同解除后损害赔偿在本案中的适用。而在此基础上，二审法院并没有支持桂冠公司有关违约金的诉求。回到合同解除制度设立的价值基础上来看，合同解除制度是为了填补守约方因对方的违约而造成的损失，以守约方行使合同解除权达到双方回到合同成立之时的利益关系，既不使守约方因该合同而受到损失，也不会因为合同解除而对己方的利益予以不应有的增加，从而达到双方的利益平衡，维护双方的公平正义。在本案中，一审法院与二审法院虽然均没有支持桂冠公司关于违约金的诉求，但是判决泳臣公司对桂冠公司进行损害赔偿，如此一来，在本案中，桂冠公司不再因二者的合同行为遭受损害，达到了利益平衡之目的。

　　因此，并不是最高院以新的公报案例来指导在合同解除后，即排除了违约金责任的适用，而是以已经判定的损害赔偿责任，否定了关于违约金赔偿的请求，从而完成实质意义上利益平衡。

　　违约金是具有与损害相对应的填补损失功能的。《合同法》第一百一十四条规定了合同主体在违约金数额与实际损失相差过大时的处理标准。因此，当合同主体就违约条款的事宜与对应赔偿数额进行约定时，双方都可以对可能的违约行为造成的对方与己方损失具有相应的心理预判，合同主体在合同签订之时约定好的违约金数额与实际造成的损失是基本相称的。因此，损害赔偿责任与违约金责任是有着重复交叉可能性的。此时，如果既允许合同解除权人获得损害赔偿，又支持合同解除权人的违约金诉求，就会造成对其同一损失进行双重赔偿的结果，是不合理的。在合同解除之后，若"赔偿损失"已经涵盖了违约金的范围，就不再对违约金进行赔偿。因此，在本案中，已经以损害赔偿的方式对桂冠公司因涉案合同造成的损害进行了赔偿，就无需再支持违约金请求，是判决的逻辑。

　　综上所述，本案作为最高法院公布的指导性案例，并非是要规定"合同解除后排除违约金适用"这一原则，而是在于在合同解除后，如果违约方所承担的损害赔偿责任已经足以弥补对方当事人的损害，则不予支持对违约金的诉求。

　　这样一来，维持了学术界关于合同解除并不应该完全排除适用违约金条款，同时与现行的法律法规与司法实践也不冲突，完成在法律体系上统一，以免造成司法实践上的处理混乱。