农地“三权分置”改革的私法分析(2)

　　第二，物的用益和权利的用益。这一种理解实际上是将承包权仍然理解为承包经营权，而将经营权理解为承包经营权的用益，亦即经营权是用益权的再用益。作这样的理解避免了对一物一权原则的背离，因为承包权所指向的用益物为土地，而经营权所指向的用益物为承包权。但是，对权利的用益（Nie brauch an Rechten）在大陆法系是作为例外情形存在的。权利用益的范围通常并不包含用益物权。特别值得注意的是，如果将经营权理解为权利的用益与改革文件的精神并不相符合，因为取得经营权的权利人并不是在使用权利，相反，他是在占有、使用土地并获取收益。从域外立法例来看，德国法上的权利用益权是“通过对本体权利的占有而获得本体权利的孳息”,主要包含债权用益权、有价证券用益权、抵押权用益权和继承权用益权，并不包含用益权的用益权这一类型[16].故而，将经营权理解为权利的用益既难以获得法律上的逻辑自洽性，也缺少实证法上的证据。

　　第三，物的用益和用益的行使。与前两种理解相似的地方是，将承包权理解为用益物权。与前两种观点不同的是，此种观点将经营权理解为用益物权的行使。在德国法中，虽然用益权不能转让，但是用益权的行使权可以转让①。我国土地承包经营权的转让限制的理由与德国并不一致。德国法上对用益物权转让的限制更多是来自理论上的，亦即用益权的性质决定了用益权的不可让与性[17].而我国对用益物权转让进行限制的理由则大多来自政策层面，例如对失地农民生活保障的担忧[18].《瑞士民法典》中亦有用益物权行使权转让的规定。根据该法典地758条的规定，除非用益物权是专属于个人行使的权利，否则用益物权人可将其转让给第三人。在此情况下，所有权人可以直接对抗受让人。类似的规定出现在《法国民法典》第595条中，用益物权的权利人可以自己享有权利，也可以将权利出租给他人。从现阶段的改革文件来看，农村土地承包经营权的流转仍然是受到限制的。如果将承包权理解为受流转限制的用益物权，那么经营权作为行使用益物权的权利可作债权性流转。这种债权性流转的本质是用益物权的出租，而非转让。这里需要区分的是行使用益物权的权利的流转和由此产生的债权的流转。比如承包权人将经营权转让给第三人后，承包权人获得了收益权。如果承包权人将此收益权进行流转（如权利的质押），本质上并非是对经营权的流转。对这种区分有清晰的认识是至关重要的，因为经营权的流转所指向的客体是用益物权的行使，而非流转所产生的收益权。但是此种理解，可能会与前文《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》所使用的“经营权的抵押、担保”描述相悖。因为能成为抵押权客体的只能是土地的用益物权，而不可能是一项债权。当然，该意见并没有直接使用“抵押担保”这样的描述，而是使用了并列的“抵押”“担保”,为将来的学术讨论预留了空间。另外，需要特别澄清的是，按照德国法的观点，能够设立权利物权的权利，必须是能够转让的权利，适用于关于权利转让的规定，并且必须移交权利文书的占有[16].如果作此理解，那么所谓经营权的担保流转实际上是经营权收益的担保流转。因为经营权的流转本质上是用益物权的出租，而非用益物权的转让。因而能够满足前述三项要求的只能是用益权出租的收益权，亦即收益权的质押。如果用益物权人没有将用益物权的行使权利转让给其他人，此时他并没有获得相应的收益权，此时他是没办法将收益权进行用于担保的。故而，在此种观点是按照这种逻辑展开的：土地所有权-土地用益物权（承包权）-用益物权的出租（经营权的流转）-经营权出租的收益-收益的流转（转让、入股、质押等等）对承包权和经营权作这样的理解是相对保守的，也基本建立在现有的法律框架下，不需要对现行法律进行大幅度的调整。

　　第四，成员权和物的用益。相对于前一种理解的保守性，这种理解则需要大幅度调整现行法律。这种理解首先将承包权视为一种成员权，而将经营权界定为对集体所有土地的用益物权。亦即承包权是一种集体组织成员进行承包的资格，通过承包经营合同获得经营权。与此相关的是集体资产的股份化改造。这种改造在某种程度上借鉴了国有企业改革的思路，即企业所有权和企业经营权的分离。国有资产监督管理机构代表国家成为国有企业股东，行使出资人权利，从而提升国有企业的经营管理效率，明晰相关主体的权利义务。集体成员的权利的股份化改造是避免集体土地等集体资产所有权主体虚置化的一个重要改革方向。这种改造与“赋予农民更多财产权利”的改革目标相吻合。《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》所提出的“确权确股不确地”正是这种改革思路的集中反映①。亦即，在获得集体经济组织成员同意的情况下，集体所有的土地可以不向集体经济组织成员发包，而向集体经济组织外的成员发包。

　　发包的收益作为集体经济组织的财产。集体经济组织成员作以其股东身份获得分红。当然这种改造不可能以绝对法人化的方式进行。因为集体土地所有权并非公司的出资形式。完全的法人化改造会危及集体所有权的性质。因而“确权确股不确地”实质上是农民以土地承包经营资格换取集体经济组织中的股权。正如学者郭晓明所言，很多地方试点的土地股份合作，农民以承包权而非经营权成为股东[1].但是，从农业部部长韩长斌的政策解读来看，农民入股的并非承包权而是承包经营权[19].从《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》第八条规定的内容来看，现阶段流转形式最为狭窄的为农户承包土地经营权，方式局限于出租、入股等。这里所使用的用语为经营权。并且，该意见着重区分了家庭承包方式取得和非家庭承包方式取得的经营权。因而，在该意见中，经营权的范畴大致与现在承包经营权的范畴相一致。承包权是作为获得经营权的一种方式存在的。

　　如前文所述，将承包权确定为成员权或者股权的最大问题在于，成员权和股权并非物权，不属于物权保护的范围，这就需要对现行法律制度进行大范围的调整。在这种情况下，进行不动产物权登记的只能是经营权。并且，法律将面临如何界定成员权的困境。

　　综上，界定承包权和经营权法律性质是确定二者关系的前提。以上四种学说中，前三种学说都将承包权界定为物的用益，在范畴上大致与现行法律中的承包经营权相重合。对于经营权则存在物的用益、权利的用益和用益权的行使三种截然不同的观点。通过分析，我们不难发现前两种观点与大陆法系的所有权---用益物权理论之间存在严重的矛盾，难以自圆其说。与此相对，物的用益和用益的行使这一解释具有较高的科学性和可行性。就成员权和物的用益这一学说而言，与现行改革文件的精神最为契合，但是此种理解的问题在于：如果存在“通过承包方式所取得的集体土地用益物权应当受到限制”这样的理论假设，这种框架除了产生额外的物权登记改革外，并不具有实际意义。

　　二、经营权流转的私法内涵

　　（一）“三权分置”和经营权流转的关系

　　“三权分置”是服务于“经营权流转”这一目标的。从私法的角度来看，“三权分置”的目标是确立私权的归属，“而经营权流转”则更多涉及私权之下物的高效利用。“物尽其用”是当代物权法改革的一项重要目标。而物尽其用的前提在于物权的自由性。正如日本着名法学家我妻荣先生所言，所有权的解放是其与契约结合的第一步[20].资本主义革命不仅解放了人，也解放了所有权[20].梅因爵士在分析“身份向契约的社会运动”时同样涉及到了土地所有权的自由化问题[21].封建时代土地所有权缺乏流动性的一个重要原因在于双重所有权的存在。

　　我们不妨将梅因和我妻荣所讨论的对象从“所有权”扩展到“其他物权”.实际上，无论是何种物权，其在内容和法律性质上的清晰化均是其与债权结合的前提。当代市场经济中的“流转”在法律规范层面是通过契约这样的工具实现的。正如德国法学家拉德布鲁赫所言，在动态的法律生活时代，债权不复是旨在物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的[22].也就是说，在法律生活层面，权利的谱系和结构是不再是契约法的目的，甚至，从某种意义上来说它们是服务于契约法的。

　　现在人称“此物是我的”在更大意义上是为物及其之上权利的流转创造基础。故而改革文件首先强调了确立清晰土地物权的重要性，并意在完善土地物权的登记。在坚持集体土地所有权制度的前提下，改革的目的在于完善一套最有利于土地物尽其用和规模化生产的私权谱系。“三权分置”正是要发展出一套适宜于土地高效利用的私权谱系。当然，如前文所述，这套私权谱系应当建立在大陆法系财产权概念体系之上，而不是从普通法系中借鉴个别孤立的概念。我们不能因为经济上考虑，就抛弃已经形成的法律传统，借用双重所有或者土地保有这样的法律概念。因而，虽然物的高效利用是决定“三权分置”的目标，但对于“三权分置”的规范解释仍然应当受制于大陆法系私权体系和逻辑。

　　（二）债权性流转和物权性流转

　　“三权分置”改革的动因在于原“二权分置”状态下农户对于土地承包经营权的物权处分是受到严格限制的。以未经发包方同意的土地承包经营权转让为例，受让方不仅无法取得土地承包经营权这项用益物权，其转让合同亦属无效合同①。相对于物权性流转而言，现行法律对于债权性流转的限制则要宽松许多。以最为常见的租赁而言，并不存在转让流转情况下出让人需要具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源要求②。这是由于租赁不会导致土地承包经营权的转移或者被设定权利的负担，而只是会产生债权性质的利用[23],这种债权性质的利用在方式上较为便利，且符合所有权人或者用益物权人强化其支配地位的愿望[20].相对于物权处分而言，其在数量上实际上占据绝对优势③。但债权性流转的弊病在于妨碍了土地实际利用人对土地的投资。

　　在缺少物权保护的情况下，单纯的债权债务关系会导致对土地的短期过度利用和长期改良投入的减少。我国过去工商资本一直徘徊于农业经营边缘从某种程度上来说正是对于缺乏物权保护的担心。

　　“三权分置”的大背景正是要建立现代化的农业，鼓励工商资本的进入。《农村土地承包经营权流转管理办法》将入股区分两类：一是以家庭承包方式取得的土地承包经营权因联合从事农业合作生产经营而发生入股行为；二是以其他承包方式获得土地承包经营权入股股份公司或合作社。这明显不利于工商资本参与前一类土地的经营。《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》提出了现阶段承包地经营权流转的两种方式：出租和入股。出租属于债权性处分而入股则属于物权性处分。与《农村土地承包经营权流转管理办法》相比，该意见认为经营权流转的受让方原则上不受限制④。即，出租和入股的对象可以是法人企业。在《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出了尽快制定工商资本租赁土地的准入和监管办法的意见，仍然将债权性用益作为工商资本进入的主要方式。该意见确认了土地经营权入股的两种对象：合作社和龙头企业，并没有明确排除入股法人企业的可能。之前重庆市在获批“国家统筹城乡发展综合试验区”后，开展了股田公司改革，但中央调研后叫停了股田公司试验，对通过家庭承包方式获得的集体土地承包经营权入股 法人方 式 流 转 持 否 定 态度[24].在“三权分置”改革后，流转的对象是经营权而非过去的承包经营权。但现有改革文件仍然将其局限在“出租”和“入股”.实际上，如果认可经营权的入股法人这一物权性处分，对于其他物权性处分已经无限制的必要。经营权入股法人企业会导致经营权的实际转移。

　　如前文所述，对“三权分置”的理解构成对“经营权流转”法律理解的基础。如果我们将承包权理解为用益权，而将经营权理解为用益权的行使，那么经营权的流转实际上是“用益物权行使权”的流转。用债法的术语来描述，流转受让人取得的是债法上的用益（承租权）。根据民法原理，流转受让人可以取得占有保护（Besitzschutz），对抗用益权人和所有权人。如果流转受让人再将经营权进行流转，则必须受到债法规则的调整。例如，根据我国《合同法》第240条的规定，转租必须要经过出租人的同意。正是由于这个原因，方有学者指出“从租赁关系中拟制出的对实物财产的经营权高度依附于出租人，不具有可转让性”[25].

　　在德国，承租人地位依据法律而非法律行为进行转让只存在于例外的情形（例如，《德国民法典》第1 568a条规定了夫妻双方离婚后承租地位依据法律（kraftGesetzes）而发生变化的情况）中，其他情况下承租权的转让均需要取得出租人的同意。如前文所述，在设定担保等物权性流转情形中，能够设定权利质押的只能是出租收益权，而非用益权的行使。并且，法律将这种用益权的行使进行证券化从而创设可高度流转的权利也几乎是不可能的。如果我们将承包权理解为成员权而将承包经营权理解为用益物权，从现行改革文件来看，稳定和确定成员权是改革的基础，而用益物权的流转是改革的第二步。这种理解之下的经营权流转同样包含物权性流转和债权性流转。现有的改革文件既允许经营权出租，也允许入股企业，实际上是取消了原来法律中对用益物权物权性流转的过度限制。现在，对于经营权流转的限制主要体现在农业用途之上。

　　三、结论：私法框架与经济改革的冲突与协调

　　综上，要形成与“三权分置”土地改革相配套的私权体系，首先不应当突破传统大陆法系的私法框架，破坏私法体系上的自洽性，盲目借用普通法中诸如“保有”之类的概念。对“三权”的法律解释不应当以平行权利束为视角，而应当以大陆法系“树型”或者“盒子型”财产权谱系为基础。其次，由于“三权”均构建于集体土地所有权基础之上，大陆法系绝对所有权的概念是解释的前提。再次，“双重物的用益”和“物的用益-权利的用益”这两种解释框架存在法律逻辑上的矛盾，不宜采纳。而“物的用益-用益权的行使”这种框架面临“有因性”原则的制约，且不利于权利的再流转，但在法律逻辑上具备科学性。

　　相比较而言，“成员权-物的用益”这种结构与现阶段改革文件的精神较为契合。不过在这种解释框架下，如何界定成员权的权利内容成为现阶段法律所面临的难题。最后，私权体系的建构与相关法律制度的配套密不可分。在《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》中，城乡社会保障体系的完善和户籍制度的改革与土地权利体系的完善密切相关。与之前进行的国企改革相类似，只有让土地经营权与社会保障、户籍脱钩，土地相关的权利才能真正回归其私权本质。扩大农民的财产权利必然会以土地相关权利的一定程度上的商品化和契约化为基础[26].构建与“三权分置”相适应的私权谱系应当以“经营权的流转”为目标。物权和资本相结合的最重要方式便是契约。科学而清晰的私权谱系是物权与债权结合的前提。从流转的方式来看，逐步放宽物权性流转是现阶段改革的主要方向。不同的解释框架决定了对“经营权流转”的不同解释。但值得注意的是，经营权的高效流转这一经济目标的实现不是创设私法权利的唯一理由，私法的秩序和科学性为私权体系的构建确立了边界。