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【题目】
缔约过失责任中纯经济损失救济探讨
【导言 第一章】纯经济损失概念
【第二章】
缔约过失责任概述
【第三章】
其他国家对缔约阶段纯经济损失的保护现状
【第四章】
我国对纯经济损失的救济
【第五章】
我国对缔约阶段中纯经济损失救济的制度建构
【结语/参考文献】
缔约过失责任救济问题研究结语与参考文献
导 言
在庞大而琐碎的民法体系中，最早可追溯至古罗马的缔约过失责任正式产生于 1861 年，和其他民事制度相比较来说，发展时间较短，而纯经济损失对于民法理论研究与法律实践来说更是新生事物。在我国现有学术理论研究中，关于纯经济损失的研究多是通过与其他国家横向比较的方式从整体上探求其救济制度的设立，或者从具体案型的角度入手讨论对纯经济损失的救济，如研究产品责任中纯经济损失、海洋环境侵权中的纯经济损失等等；而对于缔约过失责任的研究，在保护客体方面多见关于信赖利益、固有利益、期待利益的讨论，只有少数学者明确提出了关于纯经济损失的保护问题，笔者认为，其原因主要在于纯经济损失概念发展时间较短，理论上存在着较大的争议，并且与其他法律概念（如信赖利益）存在着混淆等情况。但随着社会的进步，经济的飞速发展对维护交易动态安全提出了进一步的需求，于是在缔约过失责任中对纯经济损失的救济也显得愈加必要。我们举一个例子：甲是乙公司具有特殊从业资格的工作人员，当事人丙诱使甲跳槽，造成了乙公司巨额利润损失，在该案例中，既不存在乙公司的人身受到了损害也不是因为乙公司的有形财产遭受了损失引起了利润损失，从性质上来说应该属于纯经济损失，但该损失能否得到保护，适用缔约过失责任对其提供救济还是适用侵权责任保护，这就涉及到缔约过失责任的性质及其保护客体范畴是否应该将纯经济损失纳入。
第一章 纯经济损失概念
第一节 纯经济损失概念
纯经济损失又叫纯粹经济损失或纯经济上损失，德国法中将其称之为“纯粹财产上损害”,这个概念最早是英美法判例的产物，是在社会复杂的利益关系中，对人身权与有形财产权的补充，作为它们的下位概念寻求救济起着更加完善地保护财产性权益的作用。我国民法通则第五条1中的合法民事权益除了人身权与有形财产权，从理论上并不排斥纯经济损失概念，但这只是学者们在理论界的看法，我国法律中并无明确的关于纯经济损失的相关概念，从世界范围上来说其第一次出现在法律规范中是1972 年6 月2日颁布《瑞典赔偿法》第2条规定：根据本法，纯经济损失是一种在任何方面与原告的人身和财产伤害都没有关系的经济损失。除此之外，《芬兰侵权责任法》中也对纯经济损失的赔偿做出了规定。2从理论层面来说我国学者对纯经济损失的相关概念也包含着数种不同的看法：
第一种认为：“所谓纯经济损失是指受害人因为他人的侵害行为而遭受的经济上的损害， 但是此种损害不是因为受害人所遭受的有形的人身损害或有形的财产损害而产生的经济损失。”3这一概念从语言的表述选择上存在一点瑕疵。首先它把纯经济损失的原因局限在了他人的侵害行为，“侵害”一词从语义上说是侵入并损害，在民法中的习惯用法多存在于停止侵害他人权利，即使在第三人侵害债权的语境中，侵害也表达的是侵权的含义，并不包括违约中的加害给付等其他行为，而造成纯经济损失的原因不仅只是侵权行为，违约中的加害给付与缔约过失同样可以导致纯经济损失的发生，所以将损害行为修改为致损行为更加适宜，采用“致损行为”的概念包含了可以引起纯经济损失的多种原因，并且也点出了它与人身上的损害或是有形财产上的损害一样被归于损失的范畴，理应得到法律的救济。
第二种认为：“纯经济损失的核心内容包含两层意思：一是原告在没有受到人身或财产损失的情况下直接遭受了经济损失，该经济损失被叫做纯经济损失；第二种情况是原告遭受了人身或财产损失，而且因此引起了经济损失，而这种经济损失又被分为两部分，一部分与原告的人身或财产损失有直接因果关系，叫做间接经济损失（consequential loss），另一部分与原告的人身或财产损失没有直接因果关系，被叫做纯经济损失。”4这种观点的特殊之处在于直接忽略了纯经济损失发生的原因，通过与人身或财产损失的关系来定义纯经济损失。在这种概念中的第二种情况下仅以人身财产损失与引起经济损失的因果关系的直接性与否来判断纯经济损失，这种表述认为受损人的纯经济损失与其遭受的人身或财产损失没有直接因果关系，即肯定了与受损人的人身或财产损失有间接因果关系的被认定为纯经济上损失。对此，有些学者持反对意见，认为纯经济损失不是由人身或财产损失间接引起的。笔者认为考察纯经济损失的因果关系应该存在于纯经济损失与致损行为之间，而纯经济损失与并存的人身或财产损害之间，应当突出纯经济损失的独立性，而该种概念表述在事物是普遍联系的哲学观点下，与原告的人身或财产损失存在间接因果关系的财产损失如果没有以“与致损行为存在关联性”加以约束，其界限将无法界定，会导致纯经济损失概念的无限延伸。纯经济损失概念创设的初衷是面对致损行为，除传统地对受损人的人身权利与有形财产权进行保护以外，也要对受损人因此产生的经济上的不利益进行保护，忽略了致损行为与经济上不利益的后果的关联性，就违背了纯经济损失更加全面地保护公民合法利益的初衷，也会导致致损人不合理的承担责任。并且这种忽视了关联性而从受损失人的角度出发对纯经济损失做出的两种分类，虽然涵盖了纯经济损失的各种情况，但是并没有起到分类的效果。如在不存在人身损害与财产损害的情况下，侵权导致的纯经济损失与违约导致的纯经济损失就没有被区分开来，而这两种纯经济损失救济途径及依赖的制度基础存在着很大区别。
第三种观点认为“所谓纯粹经济上损失， 指其营业上损失非因权利被侵害而发生， 例如捷运公司开挖地道， 施工疏误， 地层下陷， 危及四周安全， 致临近商店不能营业而受有损失。”5这种观点表述有将纯经济损失排除到民事权利外之嫌，也有学者则明确提出了纯经济损失并不属于一种权利，理由主要是从纯经济损失的性质上来说并没有被类型化，也没有被法律认可，应当归于法益的范畴内而并非是一种权利。6但从我国立法现状与司法实践来看，即使没有纯经济损失这个名词出现，这部分利益也是客观存在于立法与司法之中的，如在人身伤害侵权法律关系之中，误工费就属于纯经济损失7,所以它也是民事权利的重要组成部分，从体系上看应当属于人身权与财产权的下位概念。
第四种观点认为“纯经济上损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失”,它并非是因被害人的人身或有形财产而间接引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身权或物权遭到侵犯而间接引起的。8这种观点的特点在于，指出了纯经济损失的性质是一种不利益或金钱上的损失，与有形的财产权作出了区分。并且明确指出“它并非是被害人所享有的人身权或物权遭到侵犯而间接引起的”,点明了纯经济损失的独立性特征。
笔者认为以上各种观点都虽然存在着多处区别，但过于独立性等特点的见解是相同的，因此我将纯经济损失定义为：纯经济损失是由致损行为导致的，独立于受损人人身或有形财产损害的一种经济上的不利益。
第二节 纯经济损失特征
从上文各种定义中，可以看出纯经济损失主要有以下基本特征：
一、与致损行为的关联性
即纯经济损失的后果必须是致损行为引起的。在致损行为与纯经济损失之间的关系上，有些学者认为二者之间具有“直接性”,并且认为“这里的直接性并非是指因果关系上的直接性，而是针对某个受害人而言其所受损失和加害行为可能存在作用方式上的直接性，即考察二者之间是否介入其他受损害的客体，”也有学者持间接说，认为加害行为与纯经济损失之间都有中间过程，例如在并发型的纯经济损失案型中，受损人所受到的人身损害与有形财产损害就被认为是其中间过程，而受损人的纯经济损失是其波及的后果。对于这两种说法，笔者认为其实并不矛盾，因为直接说的观点认为致损行为与纯经济损失后果是在作用方式上的直接性，其目的是为了强调纯经济损失的独立性；而间接说强调致损行为与纯经济损失之间具有中间环节，是从客观的引起与被引起的角度上去对纯经济损失各种案例的总结，也并无不妥。笔者认为，一个致损行为可能导致多种危害结果，不论直接或是间接，因果关系是认定责任成立与确定责任范围的基础。在一般侵权责任的构成要件中，要求侵权与权益受侵害之间要具有因果关系；在违约责任构成要件中，也要求违约行为与损害结果之间必须具有因果关系。纯经济损失的提出是为了对这部分损失进行救济，救济的基础便是责任的存在。在市场活动中，经济上的不利益可能是多种原因导致的，如经营不善、管理缺位、市场风险等，但只有与致损行为存在着引起与被引起关系的那部分经济损失才能够因致损行为得到救济，才能被称作为纯经济损失，而无论是市场规律或是不可抗力等其他非“行为”造成的经济上的亏损都不应该归于纯经济损失范畴。因此，不论在违约、侵权还是缔约过失的情况下，与致损行为的关联性是纯经济损失区别于一般经济上的不利益的特征，也是纯经济损失责任成立的基础，至于责任范围，见本节第 4 点相对确定性的相关论述。
二、独立性
大部分关于纯经济损失的学说中都提到了其独立性的特征，它主要体现在并发型纯经济损失的致损结果中，致损行为导致了受损人人身损失、有形财产损失与纯经济损失，纯经济损失具有独立性，即不是因人身损失、有形财产损失而发生的，由人身损失及有形财产损失引起的经济上的不利益，如人身损伤造成的医药费用的支出不属于纯经济损失，而是属于人身损害或有形财产损害本身的表现形式。实际上可以看出，独立性与关联性是相辅相成的，独立性可以被理解为与人身损害、有形财产损失的非联系性，二者实际上是从不同的角度去阐明了同一个问题：即纯经济损失不是人身损害与有形财产损害的组成部分或表现形式，而是直接与致损行为相关，应当归责于致损行为的一种经济上的不利益。
三、将来利益损失性
学者李昊在给纯经济损失所定义的概念中，将纯经济损失表述为“是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失”,他认为“纯经济上损失是加诸于被害人整体财产上的一种不利益，它并非是基于被害人所享有的某项具体的权利（包括人身权和物权）受到侵害而发生的，即它所针对的不是被害人拥有的某个具体有形财产（或物）或其人身”,这点出了纯经济损失具有损失性的特征。笔者认为，无论是利益或损失，都是相对于现状来说的，在纯经济损失中并不存在客观上的（现存的）利益受到了侵害，它是一种典型的非固有利益，也不是固有利益的损失。而期待利益只存在于合同范畴（包括缔约阶段），9也不适于用来表述纯经济损失，应该称之为将来利益的损失，这里包含了两层意思，一是纯经济损失是针对将来利益而言的，二是纯经济损失是一种经济上的不利益。这一特性可以与关联性、独立性一起使纯经济损失与其他费用上的支出之间的界线更加明确。例如在人身损害引起的各项费用之中，在判断医药费的支出与误工费的损失是否属于纯经济损失时，只考察两者与致损行为的关联性无法作出区分，如果考察两者与人身损害因果联系的直接性比较抽象，因为因果联系作为一种客观的关系却包含了很多主观的因素，但独立性与将来利益损失性是一个客观的标准在判断起来较为容易。从独立性的角度来说前文已做出分析，从将来利益损失性来说，医药费的支出是固有利益（人身利益）损害的通过金钱表现出来的方式，这种支出也是从现有财产中进行支出，而误工费是将来可以得到一种利益，因为人身损害而误工，造成的相关损失应当属于将来可能获得的财产上利益的损失。
四、相对确定性及其标准
纯经济损失属于经济上的不利益，同样可以用货币来进行衡量，但其相比较于有形财产损害来说，具有无形性、抽象性，很难像有形财产损失一样具体确定，很多学者用不确定性来表述其特征，但笔者认为用相对确定性更加合适，这里也包含着两方面含义，第一方面是指纯经济损失不能是完全不确定的，因为如果需要对纯经济损失进行救济，从实体法与程序法都需要该损失的范围能够相对确定，从理论学说与司法实践来看，也有着多方法确定其范围，例如差额说与可预见原则就是目前经常被提起的两种方法。第二方面是指纯经济损失不是完全确定的，因为其毕竟是一种非客观存在的、只存在于现在观念之中的将来可能获得利益的损失，在这种利益未发生之前便遭受到损失，没有人可以肯定这种将来利益如果非因致损行为就一定可以完整实现，因此纯经济损失只能在一般观念中进行相对确定。
第三节 与相关概念对比
前文中提到，有学者认为纯经济损失是一种典型的不属于固有利益范畴的概念，但也有学者认为纯经济损失可以是既得利益损失，虽然从因果关系上看，纯经济损失会与固有利益损失相关，如并发型纯经济损失中，人身利益损失引起的纯经济损失，但其本身并不是固有利益，因为从现有的纯经济损失案型来说，无论是油污案还是不实陈述案，遭受损失的都是将来的利益而非现在利益，因此在交通事故之中，受害人的人身损害应该所支出的医疗费、是固有利益（人身权）损害的表现，而误工费属于将来可得利益的损失，应属于纯经济损失。相比较固有利益更值得关注的应该是纯经济损失与信赖利益的对比。
信赖利益是研究缔约过失责任的保护客体中最重要的概念之一，甚至可以说是研究缔约过失责任的基础。它是一个由诚实信用衍生出的法学概念，具有一定的抽象性，理论界对其界定存在着众多学说，学者余立力对此做过总结：损失说认为信赖利益是因为相信无效契约为有效而受到的损失，也称为消极的契约利益，利益说则包含了固有利益论、预期利益论与典型利益论多种观点，另外也有以贺卫方为代表的信赖利益否定说将信赖利益损失是一个整体，并不存在信赖利益这样一个客观的利益状态，在学者余立力的观点中，信赖利益是指“当事人基于对合同关系事实及取得权利事实外观依赖，和为促成交易关系而以其固有的利益之中特定化的利益形态”.10因为理论界的诸多争执多见于对固有利益的保护问题上，缔约过失责任对信赖利益提供保护则是学者们的一致意见。因此，确定纯经济损失与信赖利益的关系具有十分重要的意义。目前我国学者对此问题的探讨主要是从“信赖利益是否属于纯经济损失”的角度入手，如：
一种观点认为：履行利益与信赖利益属于纯经济损失范畴。李昊认为：因履行利益与信赖利益多为违约行为或无效、可撤销行为引起，并未附随于有形的财产损害或人身伤害，且以金钱为主要表现形式，可归入经经济损失上之范畴。11
也有观点认为：“在缔约过失责任导致一方当事人信赖利益丧失的场合， 该种利益的丧失是由于该当事人信赖合同能够成立而支出的诸如准备履约的费用以及导致与其他人的缔约机会的丧失等， 在这样的损失中， 有关费用的支出因为是当事人有形的既有利益的损失， 所以不是纯经济损失， 而缔约机会的丧失则是一种无形的、直接的财产损失， 并且可以以金钱的方式表现出来， 所以是纯经济损失的一种”.12即认为信赖利益既包括属于纯经济损失的部分，也包括不属于纯经济损失的部分。
上述两种观点都是从信赖利益是否是纯经济损失的角度出发，却并未讨论纯经济损失是否都是信赖利益，这是因为从整体上来说，信赖利益只存在于交易范畴之内，而纯经济损失可能存在于侵权、违约、缔约过失等各个阶段，毫无疑问纯经济损失的范畴较大，自然也不会出现“纯经济损失是否都是信赖利益”的命题，但在固定阶段下，该问题的讨论便十分必要了。如果在缔约磋商阶段产生的纯经济损失都属于信赖利益，那么对纯经济损失的保护问题就转化为对信赖利益的外延的界定与限制，否则才是讨论缔约过失责任的保护客体是否包含纯经济损失。笔者认为，在此阶段内，信赖利益损失与纯经济损失是一种部分重合的关系。即在合同蹉商过程中，相关费用的支出属于信赖利益损失但不属于纯经济损失，缔约机会的丧失既是信赖利益损失又是纯经济损失，但在双方谈判的期间内也存在着属于经济损失却不属于信赖利益的利益存在，理由如下：
第一、信赖利益是诚实信用在缔结契约过程中外化成为的一种法律利益。缔约双方磋商过程中，形成了一种特殊的信赖关系。这种关系既区别于侵权行为一般人之间的关系，也区别于合同双方紧密的相对人之间的关系。实际上，这种信赖关系连接了一般人关系到合同相对人关系，这也就说明了这种信赖是指对合同有效成立（成为合同双方相对人）的信赖，而并非全方位无条件的信赖，因此只有因为信赖合同有效成立而所支出的费用、所放弃的其他缔约机会才能被称作为信赖利益损失。如顾客在商场购物的过程中因地滑摔倒所支出的医疗费用，就是一种固有利益的损失而非信赖利益，同样地，甲为达成合同缔结向乙透露了其商业秘密，但乙却将商业秘密泄露给第三人丙，造成了甲公司巨额利润损失，甲对乙的信赖并非是对合同有效成立的信赖，因此也不属于信赖利益损失的范畴。
第二、信赖利益具有固有性，固有性是指信赖利益在进入到缔约阶段之前，属于当事人固有利益的组成部分，13例如当事人因为缔约所支出的费用，在进入缔约阶段之前是其本身固有的有形财产，只是在缔约时被特定为缔约合同所支出的必要费用。除了被特定化固有利益之外，也存在一般固有利益在缔约阶段受到损失的情况，如当事人在缔约过程中遭受的人身伤害。纯经济损失虽然从通说上并不属于固有损失，但是同样在缔约阶段会存在一部分被特定化为信赖利益损失的情况，如丧失订约机会造成的经济损失，这也意味着存在其他并未特定化的纯经济损失会在缔约过程中受到损害的情况，这部分纯经济损失就不属于信赖利益损失。
第三、信赖利益具有成本性，成本性是指信赖利益支出的目的是为了促成合同的有效成立所支出的必要成本，在合同有效成立的情况下这项支出会因为合同的履行利益而受到填补，而合同未能有效成立，信赖利益则由支出成本变为损失，总的来说信赖利益一定是为合同服务的。而纯经济损失与固有利益一样，可能是因为违反先合同义务而发生，此时不论合同是否成立，纯经济损失都是一种固定的损失，并不能由履行利益所填补。
必须要提出的是，以上对信赖利益与纯经济损失关系的分析，是建立在学者余立力对信赖利益的界定的观点下所做分析，他认为信赖利益强调的是对当事人花费的订约成本的保护，而在富勒的观点里，他又将信赖分为必要的信赖和附带的信赖，前者指的是为了缔约合同所必要付出的成本，通过合同的履行利益可以使之获得填补，而后者是指从合同关系中预想到的，但并不是履行合同权利所必要的行为。虽然富勒的这种划分是在违约的基础上对信赖利益作出的划分，但其对缔约阶段的信赖利益理解仍有着十分重要的指导意义。按照其思路，广义上缔约阶段的信赖利益不仅包括为了使促成合同有效成立而必要付出的成本，也包括在缔约阶段信赖先合同义务的履行的利益。
综上所述，纯经济损失与固有利益损失类似，其组成的一部分都在缔结契约的阶段被特定化为信赖利益，其他部分也在缔约阶段中继续存在，纯经济损失与信赖利益呈现出一种部分重合的关系，相对于“缔约过失责任中的纯经济损失”,用“缔约阶段中的纯经济损失”来表述显得更为恰当，而如何救济该部分损失则涉及到对缔约过失责任的理解问题。
第四节 纯经济损失类型
关于纯经济损失的分类因其角度的区别而存在不同的分类方法：主要有以下几种分类类型：
第一种是以常见典型案例为代表，将纯经济损失做出划分：产品责任案型，油污案型，过失不实陈述案型等，这样的分类是因为这几种案型来自于纯经济损失多发且急待救济的实践案例，很多学术上的关于纯经济损失的讨论也围绕着这几种案例进行。而这种分类方法也对将纯经济损失通过类型化进行救济提供了思路，从纯经济损失的起源与性质来看，它产于与具体案例之中，是在人身损害与有形财产损害之外的对当事人利益的补充，对其救济涉及到一个国家的法律政策问题，这也是“洪水”理论与“闸门”理论出现的原因，而通过案型分类，不仅是纯经济损失产生之初就源自于判例中的案例，也对大陆法系国家的立法政策起着指导作用，我国也在司法解释中就专门的案型做出关相关规定。
第二种是以否存在人身利益与有形财产损害，将纯经济损失划分为直接引致的纯经济损失与相因而生的纯经济损失。14前者是指致损行为直接导致了纯经济损失的发生，中间并不存在其他损害。而后者是指伴随着人身损害或有形财产损害而产生的纯经济损失，也可以被称为并发型纯经济损失。按照学者陈吉生的观点，在这种划分下，前者与合同的联系更为密切，而后者通常可以在侵权法中找出依据与规定。
