虚假广告荐证的相关概念及其规制的必要性

    本篇论文目录导航：

　　【题目】虚假广告荐证人民事责任承担问题探析
　　【第一章】虚假广告罪中荐证人责任探究绪论
　　【第二章】虚假广告荐证的相关概念及其规制的必要性
　　【第三章】虚假广告荐证人承担民事责任的理论和实证分析
　　【第四章】广告荐证人责任制度的借鉴与完善
　　【结语/参考文献】加强虚假广告的立法研究结语与参考文献
　　
　　第二章 虚假广告荐证的相关概念及其规制的必要性

　　2.1 虚假广告的认定。

　　广告，最直白的解释就是"广而告之",一般是指通过某种行为来吸引人们对某些事物的注意力。在《辞海》中，广告被定义为向公众介绍商品、服务等内容的一种宣传形式。我们日常所说的广告有狭义与广义之分，前者主要是指经济类广告，而后者则包含了除经济类广告之外的非经济类广告，我国法律取的是广告的狭义概念。

　　本文讨论的是狭义上的广告，即经济领域内的利用传播媒介向不特定的群体宣传商品和服务的商业广告。

　　虚假广告主要发生在商业广告领域，关于如何界定虚假广告，根据二审《广告法》草案，虚假广告被定义为：广告的内容本身是虚假的或者说是容易引起人误解的，一方面是指商品或服务所宣传的内容与实际质量不符，另一方面可能让宣传的对象或者受宣传影响的人对产品的实际情况产生错误联想。国家工商总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出，虚假广告"应着重从以下两方面认定：一是广告宣传的产品或服务本身是否客观、真实；二是广告宣传的产品或服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况等）是否真实。"我国《广告管理条例》第 2 条则直接规定了广告内容的四大特点--真实、健康、清晰、明白，对广告受众不能有欺骗和误导。

　　从上述定义我们可以得出虚假广告具有以下主要特征：

　　1、广告内容的欺骗性。判断是否为虚假广告首先应看其是否具有"欺诈性",虚假广告的本质特征在于其描述的内容与实际的商品或服务不相符，主要表现在质量不符，对广告产品或服务进行虚假、夸大宣传；2、责任主体的复杂性。之前法律规定的虚假广告的责任主体仅为广告主、广告经营者以及广告发布者，2014 年实施的新《消费者权益保护法》则把对消费者推荐虚假的商品或者服务的个人、社会团体或其他组织纳入到了责任主体范围，意味着虚假广告责任主体的进一步扩大；3、宣传行为的违法性。虚假广告往往介绍的商品或服务的内容与实际不相符，是虚假的、不能够真正兑现的，直接违反了《广告法》中对于广告理应真实的最基本的要求，侵犯了消费者的知情权，同时也违反了《反不正当竞争法》

　　的要求，构成了不正当竞争。倘若消费者潜移默化地吸收了此类广告所传递的不实信息，对消费者来说便会带来不同程度的损失。

　　2.2 广告荐证人的基本涵义。

　　"荐证广告"是在我国的台湾地区普遍运用的法律术语，在内地司法实践中一般称之为"代言、推荐广告".其中"荐证"一词源于美国《荐证广告行为指引》的中文翻译，重在强调其"推荐、证明"之特点，故美国和受之影响的台湾地区将代言或推荐广告定义为"荐证广告",并进行了相应解释。

　　由此可见，"荐证广告"的本质在于"荐证因素"的存在，包含了"推荐"和"证明"两方面内容，既有向受众推荐购买产品之意，也有向受众保证产品之成分、功能、作用之意，它突显了荐证人的信用、专业。但荐证广告并不意味着荐证人形象的简单使用，荐证人在广告中往往会阐述自己对产品或服务的亲身体验与感受，让消费者更加容易产生角色带入感，进而博取到消费者的信赖。从经济学的角度来说，"荐证广告"较其他类型的广告在向受众传达有效消费信息方面更具优势，于是本文试图给"荐证广告"下个定义：指依靠知名公众人士、专家机构或者一般普通消费者等除广告主、广告经营者以外的第三人，在广告中通过言辞等手段表述其对产品或服务的亲身体验结果、信赖意见以推荐、证明该产品或服务的品质、质量的广告类型。

　　同样，"广告荐证人"也是早先广泛运用于台湾地区的专业法律词汇，我们国家 2014 年 9 月公开的《广告法》二次审议草案首次引入"广告荐证人"这一法律概念，并将之定义为除广告主以外的，在广告中对代言的商品或者服务加以推荐或者证明的自然人、法人以及其他机构。这说明广告荐证人不以知名人士为限，既包括知名、专业人士，也包括一般的普通民众，还包括法人机构和其他组织。

　　广告荐证人不同于一般意义上的代言人，因为"代言"从字面可以理解为"代表他人发表意见",也就是我们在民法上所说的"代理"行为。然而实际上所谓的"代言人"发挥的绝不仅仅是"代理"的作用，广告主往往看中的是"代言人"的"吸粉"功效，消费者看重的也是"代言人"的个人魅力，而且"代言"一词容易造成一旦发生法律责任则将后果归咎于被代言人（即广告商），酿成虚假代言现象的泛滥。但"荐证"一词则能够强调"荐证人"不同于广告商的代理人的独立法律地位，现拟定的广告法草案也看中了"荐证人"一词在广告宣传中的"推荐、证明"的作用，既能向受众传达广告产品的质量担保又能够向受众表达让其购买产品的愿望。因此我们可以得出广告荐证人的几个显著特征：

　　第一、广告荐证人的主体范围相对广泛。在广告中，凡是以自己的名义对所推荐商品或服务提出意见、说明、信赖及亲身体验者，包括个人、标榜的专家机构、法人及其他组织都可以成为荐证广告的主体。广告荐证的形式也是多种多样，有普通消费者类型的"亲身试验",各界名人的"推荐"以及专家机构的"权威认证",但不同类型的荐证人，对于消费者来说是具有不同的荐证公信力。

　　第二、广告荐证人是独立于广告主、广告经营者以外的第三人。荐证人之所以称之为"荐证人"就在于其向广告受众传达的是独立的，自己的意见，不论是明示还是暗示发表自己意见，而并非像广告出演人一样扮演的仅仅是广告主或者广告经营者的传话筒，没有自己独立的意思表示，恰恰广告荐证人最突出的特征在于独立意志的存在。所以我们应该区分好广告商的虚假广告行为与荐证人的虚假荐证行为，二者不可混为一谈，并非只要被认定为虚假广告，荐证人就必须承担责任，关键在于荐证行为本身是否涉嫌虚假，但可以肯定的是虚假广告是构成虚假荐证的前提，如果不存在虚假广告，那么虚假荐证亦不复存在。

　　第三、广告荐证的对象明确，即对商业广告进行推荐、证明。广义的广告包含了经济类广告和非经济类广告两种类型，前者一般包括公益性广告，这里的荐证广告专指经济类广告，荐证人通过自己的荐证行为获得一定的报酬，突出了荐证行为的有偿性。荐证人通过各种广告宣传形式向消费者推荐、介绍商品或服务的行为理应是可以得到物质回报或者其他可期待利益的行为，所以他们的荐证行为才应该受到法律的约束，而笔者认为诸如公益广告或者纯粹的貌似"广告"的一些个人无偿经验分享行为，荐证人无需对荐证行为负责。

　　第四、广告荐证人应遵循真实、合法、诚实信用等基本原则，其中如实荐证是广告荐证人理应遵循的最基本的行为准则。"广告的灵魂在于真诚二字，一旦真诚离去，它便成了假冒伪劣商品登台、骗人的帮凶，广告从此也不能再为你广告了，它只能从反面为你反告。"这句话形象地阐述了真实对于广告的重要性，而对于荐证类广告而言更应是如此。荐证类广告一般在广播、电视、杂志、期刊、报纸等媒介上发布，广告受众面广，因此具有典型的公共性特征。

　　如果在广告中出现了明示或者暗示该广告荐证人曾经试用过荐证产品的情形，则他必须是真正意义上的试用者，如果荐证人以自己的名义在广告中表达了关于荐证产品的看法或感受，则必须是基于使用后的真实感受，实际上是变相地对产品进行了担保，总之荐证人必须对自己的荐证行为负责。

　　第五、广告荐证人实施的是荐证行为。我们在这里讨论的是荐证人而非形象代言人，荐证人向消费者传达的是他们对于产品或服务的最直观的感受，往往在广告中会出现"我信赖、我推荐、我保证""你们值得拥有"等直接言词或者签字盖章等能够有效证明荐证人身份的方式，让消费者最直接的体会到产品或服务的质量、性能和功效，故一般性地对产品或服务进行介绍或者描述并不属于广告荐证的范畴。荐证行为的特殊之处在于：以自己的名义或者自己的形象作为保证向广告受众进行产品推荐。

　　荐证人的推荐或劝导，既能够吸引广告受众的注意力，同时也能够增强受众的信赖感，进而影响他们对商品做出选择，所以这类广告造成的后果更为严重。在这里，我们要注意区分广告荐证行为与广告演出行为，广告演出行为是指演出者在广告中只对产品或服务的外观进行展示，主要是增添产品的美感，相当于"活的产品",并没有对消费者进行诱劝、证明性的表述，实质上是广告主的"发言人"或者说是"代理人",也就是我们所称的"代言人",比如车展上的车模，他们并没有自己独立的情感意志，甚至只是授权广告主在产品上使用自己的肖像，相当于向广告商许可了自己的肖像权。如果对广告荐证行为和广告演出行为不加区分而笼统地让广告出演人与产品经营者承担责任甚至是连带责任的话，那么对于广告代言人来说未免有失公平。比如在有些广告中，代言人表达的只是对产品的喜欢，或只是向受众展示本人使用过该产品，而并没有谈及产品的质量、效能，更没有对产品的质量、性能做出过保证，甚至只是被当做背景形象出现在广告中，此时恰恰是因为产品本身的原因致消费者的合法权益受损，即"有虚假广告而无虚假荐证"的情形。所以，我们在认定广告荐证人的荐证责任时必须区分荐证行为和单纯的演出行为，因为荐证行为的存在是认定荐证广告类型及追究荐证人责任的前提，荐证行为本身不需要承担责任，只有在做出虚假荐证行为的情况下才需承担责任。责任的承担在于义务的违反，如果善意地履行了义务，即使出现虚假广告即上文提到的"有虚假广告而无虚假荐证的情形"时也无需承担责任。

　　2.3 虚假广告荐证规制的必要性。

　　2.3.1 虚假广告荐证的危害。

　　第一、对消费者的影响。广告营销的最终目的在于吸引消费者，一般的消费者在选择购物时往往非基于产品或服务本身或者非基于自身的实际需求，在多数情况下会受到外界因素的干扰，尤其是受到广告宣传的影响。广告主正是抓住了消费者这样的非理性消费心理，充分利用广告荐证人满足消费者在作出选择时的依赖性，这样的话，一旦出现虚假荐证现象，受影响最大的自然是作出非理性选择而购买荐证人推荐的产品或服务的消费者，直接侵犯了消费者的知情权以及获得公平交易的权利。同时，荐证人对产品或服务的荐证实际上是一种"隐性担保",这便使得此类虚假广告的欺骗性更为隐蔽，加上荐证类广告对象广、传播快，更易造成消费者的上当受骗，一旦实现，造成的后果也将更为严重。虚假荐证广告无非是将消费者对荐证人的信任与喜爱转嫁到产品或服务上来。消费者若深陷对广告荐证人的盲目信任，很容易被虚假广告所利用，虚假荐证就有了滋生的土壤。

　　第二、对市场上与该产品或服务同类型经营者的影响。虚假广告已被我国《反不正当竞争法》明文规定为一种不正当竞争类型，而在同一个行业领域内，市场的总体份额是有限的，通过制作虚假荐证广告的经营者在扩大自身产品或服务市场占有率的同时，意味着挤占了其他通过正常方式手段进行交易的经营者的市场份额，变相地构成了对其他同类经营者的不正当竞争，扰乱了正常的市场交易秩序。

　　第三、对社会风气以及善良风俗的影响。虚假荐证行为违背了诚实信用这个最起码的商业道德，在损害消费者及其他经营主体合法权益的同时，也给整个社会的风气带来了不良影响。尤其在社会上有一定影响力的荐证人，当虚假荐证行为被曝光后，不仅损毁了荐证人自己的公信力与美誉度，也影响了整个社会的善良风气，挑战着社会的信用底线。

　　2.3.2 虚假广告荐证现象频发的原因。

　　第一、经济利益的驱使。据相关媒体报导，广告荐证人通过一个广告往往能获得几万、几十万甚至上百万的报酬，相比其他收入来源，广告荐证收入的获得还是相对比较轻松。在巨大经济利益的诱惑下，有时他们往往愿意配合广告主、广告经营者去作虚假的广告宣传以换取报酬。不健全的市场机制以及不规范的市场环境给了虚假荐证泛滥生长的土壤，无疑是产生虚假荐证现象的"催化剂".

　　第二、违法成本低。在去年新《消费者权益保护法》出台前，除食品安全领域外的其他领域的受害消费者在要求追究广告荐证人的责任时没有法律依据，诉求往往得不到支持。即使在新《消费者权益保护法》开始实施后，受害消费者要求追究广告推荐人责任的标准还是相当高，法律规定只有在既关系到消费者的生命健康安全，又造成消费者实际损害时，广告荐证人才承担法律责任。可见虚假荐证的违法成本还是相对较低的，甚至在此之前，当虚假荐证事件被曝光后，荐证人可以借法律无明文规定为由完全不用承担责任。另一方面，相对弱势一方的消费者在面对这些虚假广告时，一般也只能参照生活经验去辨别，根本没有能力去核实广告所宣传的真实性。即使在事后发现并无实际效果，也往往由于损失不大或者说习惯了广告夸张的惯用手法而不会去主动去维权。

　　实践证明，虚假荐证广告，尤其是一些保健品、药品荐证广告，广告主往往通过夸大甚至是虚构其产品功效和作用以达到吸引消费者购买之目的，这种低成本换来巨大利润的行为所带来的直接后果是使得虚假荐证广告的利润空间很高，而现实是相关执法部门的处罚金额在巨额利润面前显得格外微不足道，变相地纵容了这一行径，这就使得不少广告商、广告发布者敢"冒天下之大不韪",以身试法。

　　第三、社会环境的浸染。作为影视、娱乐等文化产业正在急速发展的国家，中国拥有着数量庞大的观众人群，或许正是这份旺盛需求和娱乐产品的快速消耗特质结合在一起，刺激了大众对于明星、艺人的过度包容，他们在作出虚假荐证广告后依然活跃在舞台上，虚假荐证事件的曝光似乎并未给他们带来过多负面影响。反观我们的邻国日本和韩国这两个文化产业发展更为成熟的国家，他们对于艺人的道德标准更为严苛：日本社会舆论和法律对于艺人和一般人的要求有所不同，对于一般人而言不会将他犯罪的情况公之于世，但对艺人的任何违法犯罪行为没有任何隐私而言，必须向大众告知，一旦犯错形象尽毁、事业陷入低谷，接受的惩罚将超过常人。而在我们国家，包括推荐虚假产品在内的道德劣迹甚至违法犯罪记录的明星、艺人在经过一番包装以后依然活跃在舞台上，甚至是在他国有负面影响的艺能界明星也选择在中国复出，日本吸毒女星酒井法子就是一个典型的例子，更不要说是"区区虚假广告荐证"了。可以说，我们国家的民众是世界上"最宽容的"百姓，这也使得部分艺人在进行虚假广告荐证时没有了"后顾之忧",换句话说，在某种程度上，是我们民众自己纵容了虚假荐证广告的发生。