虚假广告罪中荐证人责任探究绪论

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　　【题目】虚假广告荐证人民事责任承担问题探析
　　【第一章】虚假广告罪中荐证人责任探究绪论
　　【第二章】虚假广告荐证的相关概念及其规制的必要性
　　【第三章】虚假广告荐证人承担民事责任的理论和实证分析
　　【第四章】广告荐证人责任制度的借鉴与完善
　　【结语/参考文献】加强虚假广告的立法研究结语与参考文献
　　
　　第一章 绪论

　　1.1 问题的提出。

　　在市场经济竞争日趋激烈的今天，广告起着不可或缺的作用，它在人们的日常生活中可谓是无处不在，甚至愈发以一种潜移默化的方式左右着人们的消费选择。广告已然成为了商家宣传商品或服务最直接、最有效的手段，以致法国著名广告评论家罗贝尔这样调侃道：我们所呼吸着的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。

　　随着广告行业的快速发展，代言类广告应运而生，精明的商家往往会聘请一些时下当红的文坛、体坛或者演艺界的人士为其商品或服务进行宣传，并因此支付一定的宣传报酬。他们大多拥有庞大的粉丝群体，其宣传行为往往能够直接引起社会跟风潮流，进而带动产品的销量。在这个广告大行其道的年代，时下跟风程度非常严重，跟风已然成为一种普遍存在的消费心理，并且有愈演愈烈之趋势。消费者在进行消费选择的过程中普遍表现得都不是很自信，需要参考一些意见领袖的建议，此时广告的宣传者恰恰充当了这么个角色。对于普通消费者来说，他们对产品或服务的信任已经基本上可以等同于对广告的宣传者本人的信任。独具慧眼的广告商们敏锐地发现了这一点，于是乎不惜重金地竞相聘请他们为其商品或服务进行广告宣传，以提升自己企业的形象、扩大其产品的市场占有率。比如 2014 年在中国大火的韩星金秀贤，60 天内在中国内地狂揽 16 个广告代言，从服装、包包到巧克力、冰淇淋再到通讯、汽车、电子产品，几乎在所有中国的主流媒体上都能看见他的身影，数据显示经由金秀贤代言的产品无论是从曝光度、话题度还是市场占有率来说短时间内都有较为明显的提升，由此可见广告代言带来的社会效应。

　　但是，在广告代言制度促进行业经济增长的同时，一些虚假广告宣传的现象也屡屡发生。打开电视，我们可以经常看到有媒体报道某某消费者把假冒伪劣产品的广告主以及广告代言人一同起诉，其中很大一部分消费者购买产品就是冲着代言人而去的铁杆粉丝。近几年来经由媒体也揭露了不少虚假代言的经典案例：由相声演员郭德纲代言的"藏秘排油"减肥茶广告因被证实为不实宣传直接被某消费者告上法庭；著名演员葛优因当年的一句"植树造林，首选亿霖",同样给自己带来了不小的烦恼；2008 年轰动全国的"三鹿奶粉"事件，一下子让人们"谈奶色变",一时间更是把邓婕、倪萍等人推上了舆论的风口浪尖以及 2014 年"新消法"实施后第一件起诉广告代言人--吴某诉汤臣倍健及其代言人姚明一案。这些案件无一不是给消费者的人身财产利益带来了重大侵害，给社会的经济秩序造成了负面影响，不断触碰着社会的道德底线，也给整个民族的诚信基石带来了不小的撞击。这为广告代言敲响了警钟：代言广告不仅是艺术行为，也不仅是道德行为，还是一项法律行为，只有对其进行更好的规范才能促进整个行业的长远发展。

　　在这些层出不穷的虚假广告代言事件中，有很大一部分是因为广告代言人事先没有对厂家的资质、产品的生产等相关情况进行核实，甚至在没有亲身试验所要代言的产品或服务的情况下就直接出演广告。他们或是在宣传过程中用绝对化的语言进行表述，或是漫无边际地夸大商品的功效，或是现身说法以自己的信誉向广告受众进行推荐。

　　1.2 国内立法及学术研究现状。

　　1.2.1 国内立法现状。

　　我国关于规制广告荐证行为的立法主要集中在《广告法》，2008 年在"三鹿奶粉"事件爆发后国家迅速通过颁布的《食品安全法》以及 2014 年修订实施的《消费者权益保护法》，其中《广告法》第 38 条规定需要承担虚假荐证责任的主体为社会团体及组织类型的广告荐证人，不包括个人荐证人的类型，即个人荐证人在《广告法》中没有独立的法律地位，只能是依附于广告主或者广告经营者。而《产品质量法》中的第 58 条也作了相似的规定，并未追究个人类型虚假荐证人的民事责任。《侵权责任法》对产品侵权作了相对而言更为详细的规定，但涉及到产品侵权责任的主体仍限于产品生产者、销售者、运输者以及仓储者，也没有将广告荐证人纳入到侵权责任的主体范围。所以在此之前，法院通常以法律没有明文规定为由对消费者起诉产品代言人的诉讼请求不予支持，至今为止没有一起判决广告荐证人因虚假荐证行为而需要承担民事责任或者说是被追责的案件。

　　在"三鹿奶粉事件"发生后，对于广告荐证，尤其是在食品安全这个领域，国家加大了对消费者的保护力度。2009 年 6 月 1 日施行的《食品安全法》明确规定了在涉及食品安全领域，若发生虚假宣传，作为广告推荐人的社会团体以及个人应当与食品的生产者、经营者承担连带赔偿责任，而 2014 年 3 月 15 日开始施行的新《消费者权益保护法》更是把这个适用规则扩大至所有广告种类。

　　"荐证门"事件的频繁发生暴露了我国广告荐证管制的缺陷，目前我们国家尚未制定专门针对广告荐证行为的法律，涉及到规范广告荐证行为的规定也只是散见于《食品安全法》《消费者权益保护法》等几部法律，内地在关于广告荐证的法律规范方面相对于较为先进的欧美国家以及台湾地区来说，还是显得相对落后，我们需要对虚假荐证行为加强法律上的规范，对作出虚假荐证行为的广告荐证人进行追责。

　　1.2.2 国内学术研究现状。

　　现行《广告法》并没有将广告荐证人纳入到虚假广告侵权的主体范围，学术界之前也一直对虚假广告荐证人是否应当承担民事责任存在争议，主要有主张虚假荐证人应当承担侵权民事责任的"肯定说"和虚假荐证人无须承担侵权民事责任的"否定说",这两种对立的观点在《食品安全法》出台前争论地尤为激烈。伴随着虚假荐证现象愈演愈烈地发生以及《食品安全法》以及新《消费者权益保护法》等相关法律的相继出台和修订，学者在虚假广告荐证人是否应当追责方面达成了较为一致的意见，国家也明确了虚假广告荐证人需要对虚假荐证行为负责的态度，其中包括对个人类型的荐证人也应当追责。

　　就目前来说，国内学者对于虚假广告荐证的研究主要集中在虚假广告的认定和虚假广告责任主体的认定上。近几年来虚假荐证现象更加频繁上演，对于虚假荐证领域的立法滞后引起了不少学者的热议与讨论，这主要又集中在以下几个方面：广告荐证人需要承担民事法律责任的依据是什么？广告荐证人承担的是哪种性质的民事责任？广告荐证人应承担什么形式的民事责任？

　　关于对虚假广告荐证人进行民事追责的依据，结合司法实践，现在学术界普遍达成了共识：从民法的基本原则以及人的道德情感出发，认为作出虚假荐证的广告荐证人理应承担相应责任。关于广告荐证人承担的民事责任属于何种性质的责任，学界基本上对于"侵权责任说"没有太大异议，主要是在究其为何种性质的侵权责任方面存在分歧，代表性的观点主要有姚辉、杨立新教授的基于共同侵权理论的"连带责任说"以及黄芬研究员的"按份责任说"两种类型。关于广告荐证人承担民事责任的范围及形式问题，主要存在着以刘继峰为代表的以荐证人的代言费为限和以杨立新教授为代表的荐证人承担一般连带责任两种观点。

　　小结：随着互联网技术的发展，广告传媒业也迎来了发展的春天，各种类型的虚假荐证现象也如雨后春笋般出现。无论是从保护消费者利益的角度还是从规制整个广告行业有序发展的角度，亦或是从守护社会道德底线的角度出发，对虚假荐证人进行追责的研究都很有必要，也很有现实意义。