虚假广告荐证人承担民事责任的理论和实证分析

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　　【题目】虚假广告荐证人民事责任承担问题探析
　　【第一章】虚假广告罪中荐证人责任探究绪论
　　【第二章】虚假广告荐证的相关概念及其规制的必要性
　　【第三章】虚假广告荐证人承担民事责任的理论和实证分析
　　【第四章】广告荐证人责任制度的借鉴与完善
　　【结语/参考文献】加强虚假广告的立法研究结语与参考文献
　　
　　第三章 虚假广告荐证人承担民事责任的理论和实证分析

　　3.1 虚假广告荐证人承担民事责任的理论分析。

　　虚假荐证现象目前在国内比较泛滥，很大一部分原因在于法规滞后、不健全所导致，所以在法律没有明文规定虚假广告荐证人责任的情况下，要对其进行追责需要法学理论来进行支撑。

　　3.1.1 诚实信用理论。

　　诚实信用原则素有民法之"帝王条款"的称呼，源于罗马法，是现代民法的一项基本原则，也是民事法律关系的最低道德标准。同时作为一项存在于漫漫历史长河中的商业习惯，诚实信用原则对行为人的民商事活动具有指引功能，它要求民事主体本着"诚实""善良"的心理进行民事活动，对行为相对人以诚相待、恪守诺言，不得有欺诈之行为。若民事主体在行使权利的时候违反了诚实信用的要求，便构成了权利之滥用，若民事主体在履行义务时未遵守诚实信用的要求也同样构成义务之违反。

　　就广告荐证而言，它是一种"当众替广告主宣传"的行为，在经济利益的驱动之下，荐证人往往很容易沦为一些广告主进行虚假广告宣传的工具，所以，诚实信用应当成为规范广告主和广告荐证人行为的活动准则。诚实信用要求广告主和广告荐证人不可借由广告荐证活动损害消费者和社会的利益，也就是说广告荐证活动应该按照遵循符合社会经济目的的方式来进行。总之，诚实信用对于广告荐证而言不仅是一种道德约束，更是一种法律要求.从诚实信用原则的角度出发，荐证人在广告中进行的荐证行为应该传达的是自己真实的感受和体验，而不得对广告受众进行欺骗、诱导。若荐证人明知是虚假广告仍参与广告行为，从而造成消费者合法权益的损害，这是一种置公共道德与社会责任于不顾的唯利是图的表现，此时荐证行为违背了基本的商业道德，对损害消费者合法利益与社会公共利益为代价而牟利的虚假荐证行为追责就具备了伦理上的正义性。

　　诚实信用原则要求荐证人在进行荐证行为时必须恪守"诚实""善良"的心理，这就要求荐证人在作出荐证行为前须亲自使用产品、体验服务，然后直观、真实地向广告受众传达自己的感受，确保其对广告中的产品或服务的信息描述是客观、真实的。所以现实生活中的汪东城代言卫生巾广告、张国立代言肾亏广告、某女星代言剃须刀等广告显然是不符合诚实信用原则的要求。总之，诚实信用对广告荐证来说，不仅是法律要求，更重要的还是做人的基本道德底线，当荐证人违反了诚实信用的要求时，追究其法律责任就有了理论依据。

　　3.1.2 信赖保护理论。

　　按照通说，信赖保护也是民法的一项基本原则。它通常作为诚实信用原则的下位原则而隐性存在，也是诚实信用原则的要求，在诚实信用原则发挥功能的同时，它也常常得到了运用。

　　对信赖的保护也可以说是维护经济持续发展的需要，因为在现代市场经济中，信赖是人与人之间的交易关系得以顺利进行的前提。广告荐证不同于一般意义上的表演行为，它不可以编造情节，虚构事实。荐证广告消费的是广告受众的信赖，荐证人以个人名义对产品的质量作了保证，然后潜在的消费者就基于对荐证人的信赖而萌生了消费动机，进而作出购买行为。那么，这时候广告荐证人就产生了对潜在消费者信赖利益的"注意义务"--荐证人应对将要荐证之产品做出相对客观的评价。当产品本身存在问题，理性的荐证人应当预见到潜在广告受众可能会因自己的荐证行为而遭受到合理的损害，而又没有事先进行审慎调查或者披露相关情况，就应当对消费者所遭受到的损失负责，承担相应地赔偿责任。更重要的是，当今社会，可以说人人都是消费者，消费者的利益不单单是每个个体的个人利益，放到社会层面上，更表现为一种整体的社会利益。

　　因此，强调对广告荐证中的信赖保护，不仅是对单个受害消费者个人利益的保护，从深远的意义看更是对整个社会大环境下消费者群体整体利益的保护。

　　3.1.3 权利义务相统一理论。

　　法学基础理论强调没有无义务的权利，广告荐证人既然借由公众的信赖并从中获取了利益，那么其在享受一定权利的同时应该履行与之相对应的义务。

　　若荐证人只是享受丰厚报酬而不承担任何义务，这将意味着与法治所倡导的权利义务相统一原则相悖，荐证人便自然成为了没有法律可以约束的"特权者".

　　从根本上说，荐证人的广告报酬归根结底转嫁到了消费者身上，所以广告荐证人若做出虚假荐证行为，这种情况下权利与义务产生了极大的不对称，便直接违反了权利义务相统一原则，理应承担相应民事责任，所以有必要对虚假荐证行为进行法律规制以均衡消费者与广告荐证人双方之间的利益。

　　3.2 虚假广告荐证人承担民事责任的实证分析。

　　要追究广告荐证人的民事责任，首先就要弄清楚荐证人承担的应是什么性质的民事责任，这将是对虚假广告荐证人进行追责的前提。

　　3.2.1 虚假广告荐证人民事责任的定性。

　　荐证广告致人损害通常是广告产品本身有缺陷或者不符合广告宣称的标准而致人受损，包括人身和财产受损两方面。"在缺陷产品致人损害的事件中，产品荐证行为至少是致人受损的助成行为，具有直接的原因力。因此，只有适用产品侵权规则，才能建立产品代言连带责任的法律基础，才是确定其承担连带责任的法律依据。"根据杨立新教授的观点，广告荐证人的侵权行为成立的前提条件是产品或服务自身存在缺陷，这是一种间接侵权行为，只有与产品或服务的瑕疵因素结合在一起时才能产生致人损害的结果，所以虚假广告荐证侵权实际上是荐证人的虚假荐证行为与产品生产者、销售者的生产、销售虚假产品的行为结合在一起从而构成的共同侵权，笔者也认同这种观点。虽然现行《广告法》《产品质量法》规定的产品责任主体仅限于产品的生产者和销售者，但虚假荐证广告致人损害实质上属于产品共同侵权，广告荐证人理应纳入到产品侵权责任的主体范围。

　　同时，广告中的荐证人不是仅仅代为转述广告主对产品、服务的意见和看法，而是基于本人的看法、观点、甚至亲身体验来发表独立性意见陈述，这实际上是基于广告受众对荐证人的信赖进而形成的一种"隐性担保".由于荐证人的荐证行为离不开荐证广告本身，所以荐证人要承担法律责任应当以虚假广告侵权本身的成立为前提，荐证人不是单独的责任主体，荐证人实施的是与广告主、广告经营者和广告发布者共同实施的加害行为。

　　3.2.2 虚假广告荐证人承担民事责任的归责原则。

　　关于广告荐证人承担民事责任到底应适用哪种归责原则，理论界颇有争议。

　　主流观点认为既然荐证责任依附于产品侵权，而在我国，产品侵权适用的又是无过错归责原则，那么广告荐证责任自然也应适用无过错归责原则。同时根据《食品安全法》第 55 条的规定和《消费者权益保护法》第 45 条的规定来看，广告荐证人承担荐证责任并没有要求具有过错，其他法律也未提及"故意""过失""一般过失"等措辞，因此广告荐证应当适用无过错归责原则。

　　学者对于虚假荐证责任使用何种归责原则的争议颇大，源于对广告荐证责任性质的认识存在差异，在某种程度上也折射出了广告荐证行为本身具有复杂性。对于上述主流观点，笔者认为有待商榷。在民法理论中，英美法系将无过错责任称之为严格责任，大陆法系的典型代表德国法又称之为危险责任。"所谓危险责任，是以特定危险为归责理由。换言之，直接或间接持有特定危险物品、设施或活动之人，于该物品、设施或活动所具危险致侵害他人权益时，应就损害负赔偿责任，赔偿义务人对该事故的发生是否具有过错，在所不问。"在民法理论上，无过错归责主要适用于以下两种情形：一是行为本身具有高度危险，行为的存在本身就意味着损害的发生极具可能性；二是就受害人与加害人双方的经济地位而言，加害人经常处于更为优势一方。

　　对荐证人实行无过错归责原则虽然可以有力地救济受害消费者，同时也可以对虚假广告现象的发生起到一定的预防作用，但不加区分地要求荐证人承担无过错责任与民法的公平正义理念不符。尤其是在非专家荐证人的情形下，荐证人既不是产品的生产制造者，更不是相关领域的专家，对识别产品的质量及功效能力有限。当广告荐证人在尽到亲自使用、审查或者说进行初步检验之后仍旧未发现产品存在瑕疵缺陷时，还需承担连带责任未免有失公平，极易使得荐证人对荐证类广告敬而畏之，进而远之，最终受创的还是广告行业。并且《消费者权益保护法》第 45 条第 3 款规定的荐证人在关系消费者生命健康及财产安全的虚假广告或宣传中向消费者推荐商品或服务，一旦致消费者受损就需要与产品生产者、销售者承担连带责任，这样的规定模糊了虚假荐证行为本身与在虚假广告中的正常荐证行为二者的界限，甚至是说混同了二者的概念。

　　虽然让荐证人承担无过错责任过于严苛，但荐证人仍然有起码的注意义务：

　　广告荐证人应当充分意识到自身具有的影响力，意识到自己不但充当了广告主宣传产品或服务的信息工具，还以自己的名义向消费者推荐，那么就产生了荐证人本人对推荐的产品内容事先作充分的调查并尽可能确保自己证言的真实性的义务。若荐证人在未对荐证产品质量作起码的验证的前提下，甚至说在根本未亲自使用荐证产品或体验荐证服务的情况下就贸然向广告受众推荐或证明其真实性，那么显然违背了民法上的注意义务，至少可以说是构成过失侵权。

　　对虚假荐证行为人适用无过错归责原则固然可以最大程度地保护受害消费者的权益，但对于已经履行过必要广告审查义务即善意的"虚假广告荐证人"来说则有悖于法律所追求的公平正义理念，毕竟荐证行为只是整个广告产品侵权链条上的一个环节；倘若对虚假荐证行为人适用过错归责原则，看似具有合理性，荐证人无过错则无责任，但这又涉及到诉讼法上的举证责任问题。受害消费者往往处于弱势，对加害人即虚假荐证人对于虚假荐证行为是否具有过错或者过失进行举证实属不易，也往往不好举证，实则不利益保护受害人。故为了平衡双方之间的利益，也为了实现真正意义上的公平正义，建议在判定虚假广告荐证人的责任时采用过错原则的另一派生原则--过错推定原则：只要在出现虚假荐证致人损害的情形时，就应推定荐证人有过错且应承担责任，除非荐证人能证明自己真实使用过荐证产品，并且证明自己的证言属实，即荐证人对自己的荐证行为不存在过错举证方可免于承担责任。

　　综上所述，为贯彻民法的公平正义理念，为平衡消费者与广告荐证人双方的利益，为保护和尊重正当的广告荐证行为，在认定虚假广告荐证人的民事责任时宜适用过错推定的归责原则。让荐证人在有过错的情况下负责，把过错当做损害发生的原因，符合传统民事责任的归责要求，也最具道德上的说服力。

　　3.2.3 虚假广告荐证人承担民事责任的构成要件。

　　要追究民事主体的法律责任，首先要弄清楚法律责任的构成要件。本节笔者试图对虚假广告荐证人承担民事责任的构成展开分析：

　　第一、存在虚假荐证行为虚假荐证行为是指荐证人在广告中以或明示或暗示的方式对产品或服务作出不符合广告所宣称的甚至是违反法律规定的推荐或证明行为，主要包括虚假表演行为和虚假陈述行为两种情形，它以虚假广告的产生为前提，但不等同于虚假广告本身，其表现形式主要有：

　　（一）虚假表演行为。

　　虚假表演是一种常见的虚假荐证行为，多见于一些亟需展现产品功效，即需要有立竿见影效果的广告中，诸如减肥瘦身类、增高类以及护肤美白类产品广告，实质上多是运用移花接木之伎俩伪造结果。有些荐证人也愿意配合广告主在广告中展示自己经使用产品或接受服务后的"巨大反差",往往是利用特效美化甚至找替身来以身说法，增强可信度，这种做法最容易让广告受众不自觉地将自己带入荐证人已设定的角色，也可以说是最为明显的虚假荐证行为。

　　（二）虚假陈述行为。

　　虚假陈述属于另一种典型的虚假荐证行为，不过它在认定上相对于虚假表演而言显得更为模糊。在《布莱克法律辞典》，关于虚假陈述的表述，是这样的：

　　"以言词或者其他的行为向任意第三人作出的任何与实际情况不相符的、虚假的不真实的或者说是不正确的陈述或表示".具体而言，虚假陈述行为表现在四个方面：1、陈述具有夸大、失实的内容，比如在广告中宣称"不含任何添加剂""纯天然、安全无污染""含量百分之九十九"等等。在这里须区分适度夸张与夸大，适当的夸张是指广告所采用的言辞、行为等虽然与实际情况存在一定的差距，但其主要的作用是为了增添广告的感染力以及增强广告的效果，消费者在正常情况下来说是完全可以进行分辨，不会因此造成误解的广告。

　　用词夸张的广告语比如"用了重返青春""用了能活九十九"等，一般理性人能够分辨得出这属于夸张的措辞，是可以排除在虚假陈述的范围外的，而夸张、失实的广告荐证语则不一样，它极具迷惑性，往往能让人认为是"真实存在的"而又不露出破绽。2、利用表述模糊、容易令人误解的语言进行陈述。这类广告的内容可能是真实的或者说绝大部分是真实的，但是荐证人在广告中的措词或明示或暗示或含糊或省略地让消费者对事实上的情况产生误解，并进而影响到其购买决策。3、误导性、欺骗性陈述。此类行为往往表现为隐瞒厂家或荐证人自身的一些情况，隐瞒产品或服务存在的缺陷甚至是无法兑现的承诺，诱骗消费者选择购买。4、未尽合理注意义务。主要表现为在未实际使用过产品或体验过服务的情况下向潜在消费者进行推荐、证明，或者说事先未对荐证产品进行必要的检验而贸然向受众推荐。

　　总之，虚假荐证行为致人损害的情形大致是这样的：生产商制造了有缺陷或不符合广告宣称标准的产品，然后结合自身产品的定位而聘请一定类型的荐证人为其向消费者推荐、证明，广告荐证人在明知产品有缺陷或者在未尽合理注意义务的情况下通过各类媒介向消费者作了荐证行为。消费者在接收到荐证广告传递的信息后，或基于对荐证人本人的信赖，或基于其他非理性因素而购买了具有缺陷的产品，结果造成自己或者其他利害关系人损失。也就是说，生产商制造缺陷产品的生产行为加上依附于生产行为之上的广告荐证行为相结合，二者共同作用导致了荐证广告损害结果的发生。

　　第二、消费者或他人的合法权益因荐证行为而遭受损害损害，是指被侵权一方因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身、财产或精神方面的不利结果，是构成侵权责任的前提。

　　由于产品荐证责任是由产品侵权责任衍生而出，所以产品荐证责任的损害也是指在使用缺陷产品或服务后造成的人身、财产及其他方面的损害。同时，这里因产品的缺陷所造成的损害对象不限于产品的购买者本身，还包括该缺陷产品的真正使用者甚至是因缺陷产品而遭受伤害的任意第三人。"结果侵权"是虚假荐证侵权的主要表现形式，一般来说，虚假荐证行为本身并不能够直接造成消费者人身或财产的损害，但却会发生侵权的"结果。"第三、虚假荐证行为与造成的损害之间具有因果关系"侵权民事责任构成要件中的因果关系要件，是指侵权人实施的违法行为与损害结果之间的一种引起与被引起的客观联系。"确认虚假荐证行为与受害人受损之间存在因果关系，即证明虚假荐证行为是造成损害的原因，这是认定广告荐证侵权的必备条件。就广告荐证而言，若消费者是事前鉴于对荐证人的足够信赖而购买了其代言的产品，就可以说荐证行为对消费者购买产品发挥了积极的促成作用，若没有荐证人的荐证行为，消费者就不会购买产品，那么荐证行为与损害结果之间存在法律上的因果关系。受害消费者若想追究广告荐证人的侵权责任，须先证明荐证行为本身对于产品的购买起了起码的促成作用。

　　具体来说，也就是由受害人对自己在虚假荐证的影响下购买了广告产品或体验了服务，并因此而遭受损失进行举证。若受害人不能证明自己受虚假荐证的影响，就不能追究荐证人的责任，只能去追究产品生产者或者销售者的法律责任了。

　　第四、 荐证人存在过错过错的基本形态有故意和过失两种。具体而言，对故意形态的过错，我们可以根据主观标准，通过行为人的主观心理状态来确定其是否有过错；而对过失形态的过错，我们应当采用客观标准，经由认定行为人的行为是否违反某种行为标准来认定其有无过错。

　　在荐证类广告中，荐证人的故意主要表现两个方面：一是荐证人与广告主、广告经营者双方故意串通，形成共同进行虚假广告行为的意思表示，这种可以认定为是直接故意，属于恶意侵权的范畴；二是荐证人并未与广告主、广告经营者有主观上故意进行虚假广告的意思联络，但荐证人在进行荐证行为时作了虚假的意思表示，主要表现体现在明知广告内容存在虚假不实信息仍为广告主作荐证行为，亦或是虽不知荐证产品本身是否存在质量等问题，但在没有亲自试用等情况下作出不实荐证，这也属于荐证人主观存在故意，可以被认定为间接故意。

　　在荐证类广告中，荐证人的过失是指相关注意义务的违反，主要表现为广告荐证人在进行相关荐证行为前，应该履行必要的审查义务。相对于广告发布者以及广告经营者来说，荐证人在审查广告内容真实性、合法性等方面确实处于相对弱势一方，尤其是个人类型的荐证人在对特定类型商品信息的鉴别方面存在能力有限，因此我们不可能也无法要求荐证人对广告内容的真实性、合法性作实质审查，只能要求荐证人作必要形式审查，诸如厂商的经营许可证、相关机构出具的证明文件等资质审查。同时，对于不同类型的广告荐证人应规定不同的注意标准，对于普通消费者类型的荐证人而言，广告如果明示或者暗示广告荐证人为"真实的消费者",则出演该广告的荐证人必须为真正购买过该产品的消费者，要求身份真实；对于专家类型的荐证人，该专家除需要亲自试用过荐证产品外，还需要拥有相关资质证明，如果是机构做出荐证的话，则须反映的是该机构集体意志的判断结果。如果荐证人未尽到一般的合理的注意义务，就可以认定为荐证人对虚假荐证行为的发生存在过失。

　　3.2.4 虚假广告荐证人的责任承担形式。

　　根据《民法通则》和《侵权责任法》关于"共同侵权"的相关规定以及民法理论的观点，为了体现权利与责任相统一，为了最大程度保障受缺陷产品致害的受害者的合法权益，规定广告荐证人承担连带责任具有一定合理性。在新《消费者权益保护法》、《食品安全法》实施前，学界对于虚假荐证人是否应当承担民事责任以及承担何种民事责任存在一定分歧，现在法律明确规定荐证人在危及健康安全的虚假广告中向消费者进行推荐、宣传而致消费者损害的个人、组织应当与提供该商品、服务的经营者承担连带责任。从中，我们可以得出国家的立法态度是让荐证人与缺陷产品的生产、经营者共同承担连带责任。

　　连带责任产生之初的合理性是基于损害之不可分性、与有过失的影响以及受损害人获得足额赔偿之侵权法目标。

　　而在我国，《侵权责任法》第 8 条规定："两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任。"对于"共同侵权",最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 3条作出了认定："两人以上共同故意或过失致人损害，或虽无共同故意、过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应承担连带责任。"该解释扩大了连带责任的适用范围，旨在最大限度保护债权人的权益：第一、连带责任将受偿不能的风险转移至连带责任人，即当出现部分责任人不能给付之情形，债权人也可以从其他责任人处得到赔偿；第二、连带责任让债权人掌握主动选择权。债权人可根据自己的需要来要求责任人分别承担其责任份额，也可以选择其中的部分责任人承担全部赔偿责任。第三、连带责任使债权人为获得损害赔偿而减轻了举证负担，债权人不必因共同侵权加害人中的一人或多人尚未确定或者因共同侵权加害人无法负担赔偿责任而妨碍其获得全部救济。法律规定当出现危害消费者生命健康安全的虚假荐证广告时，荐证人与广告生产、经营者承担连带责任，一方面有利于打击不良的广告荐证风气，尽可能地降低虚假广告现象出现的频率，另一方面让又消费者在出现因虚假荐证而遭受到损失时可以获得多方面救济。