土地承包经营权中身份性因素的产生及评析

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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究 
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论 
【1.1】何谓身份    
【1.2】权利中的身份性的产生和发展 
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨 
【2.1  2.2】集体土地所有权的身份性分析 
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析 
【3.1  3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性 
【3.3  3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性 
【4.1  4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展  
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”  
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献

    第三节 土地承包经营权中身份性因素的产生及评析

　　一、土地承包经营权中身份性因素的体现

　　前文提到了法律对于土地承包经营权流转的限制，即：流转需限制在集体经济组织成员范围以内。这种对于流转的限制我们可以从两方面去看待。

　　对于集体经济组织的成员来说，对于土地流转的限制实质上是限制了其手中物权的处分权能，法律直接划出了处分这种财产的红线。一般来说，享有用益物权的权利人，在其权利范围之内应该有一定的处分权利，只要这种处分不破坏原有的所有权即可。但是由于土地集体所有权主体形态的特殊性，法律在对于土地承包经营权处分权能的限制上就做了上述严格的安排。

　　换一个角度来考察，法律对于土地承包经营权流转的这种限制对于集体经济组织以外的民事主体来说则是一种权利资格的剥夺。即如果一个民事主体不是集体经济组织成员，那么他就无法通过无偿或有偿的各种方式获得土地承包经营权。

　　这样以后，土地承包经营权在现实意义上就并非是针对全体民事主体而设计的一种物权制度，而是只适用于一部分民事主体的物权制度了。

　　二、土地承包经营权中身份性产生的原因

　　（一）对于集体土地所有权双重身份性加持的继承

　　经过上文的分析我们知道，作为集体土地所有权权利主体的集体经济组织，其本身享有的所有权就是从各个集体经济组织成员手中吸收而来。当集体经济组织成员不再作为土地所有权主体之后，其原本享有的土地利益只能由土地承包经营权表现出来。正是基于这样的分析，在理论上集体有必要对于什么人可以加入集体经济组织，进而拥有获得土地承包经营权权利资格做出严格的规定。

　　土地承包经营从被禁止到以债权的形势发展，再到法律给予其物权地位。土地承包经营权的物权化过程，实质上是集体土地所有权将权能不断地向土地承包经营权让渡的过程，但是这一让渡过程始终保持着对身份的底线要求，即土地承包经营权的主体必须是集体经济组织成员。

　　上一节中笔者分析了集体土地所有权中的双重身份性，由于集体土地所有权与土地承包经营权在权能和权利发生过程中的紧密联系，前者身上所加持的双重身份性自然地被后者所承继。表现出来的特征则是：

　　1.土地承包经营权的主体作为集体经济组织的成员，间接地享有集体土地所有权；2.土地承包经营权的权利主体必须要是集体经济组织成员。

　　（二）土地承包经营权是由债权向物权发展而来

　　土地承包经营权并非一开始就是物权，它的发展甚至于经历了由禁止到推广的过程。十一届三中全会以后，在农村地区陆续出现了许多新型的农业生产责任制，主要三类为：不联产责任制、联产承包责任制和包干到户。所谓的包干到户，顾名思义，是指“生产队将土地承包到农户，农户与生产队签订承包合同，按合同规定上缴国家税收、定购任务和集体提留，剩余产品完全归农户自己，简称‘交够国家的、留足集体的，剩余都是自己的’”①。包干到户就是家庭承包经营②的形式，农户与生产队签订承包经营合同，此时的农民手里获得的权利完全是一种基于承包合同的债权。

　　在物权法颁布之前，涉及土地承包经营权的规范性文件，如《民法通则》《中华人民共和国土地承包法》等，对土地承包经营权的规范特征都更倾向于其为债权的性质。在现实层面，自大包干允许进行以来，农村土地承包一共经历了两轮周期③。这段期间内，许多地方的农地都经历了不下两次的承包关系调整。

　　债权具有相对性和意定性，发包方在于承包人签订承包合同时可以设置诸多的限制。土地承包经营权一直到物权法颁布时，才正式确定了其物权的性质。但是基于其权利发展的历史过程，土地承包经营权中难免会留下一些身份性的掣肘。

　　三、对于土地承包经营权身份性的评析

　　我们不可否认土地承包经营权在历史上的重要作用，正如张培刚教授在上世纪 90 年代初比较了五种不同类型农场后得出结论：自耕自田的家庭农场最有利于提高农业生产效率，主要是由于这种家庭农场能提高农民生产积极性①。中共中央1998 年通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》中也得出结论：家庭承包经营能够极大地调动农民的积极性。

　　但是，我们需要同时注意的一个问题是：农民的农业生产积极性提高了，固然能提高农业生产率，但是又是否会必然提高整个社会的社会生产力？这一问题在八九十年代或许尚不明显，但在如今越发强调城乡一体化发展的时代，确实需要我们重点考察的。此外，现在更为严峻的问题还在于：如今的土地承包经营权是否还能够最充分地调动农民的农业生产积极性？对于这一问题的考察，我们需要关注到当今农村地区越来越多的空心村现象、目前生长在城市的农民工二代较低的返乡耕种生活意愿以及第二和第三等产业部门对于农村生产力的抢夺优势，而这些问题的背后是中国特色新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化②发展道路与趋势的体现，也就注定了它们的不可避免性。

　　根据第一章的分析我们知道，身份因素与对世财产权的结合主要发生在占有权能、处分权能和收益权能之上。土地承包经营权与身份性结合于权利的占有权能之上，即是说，只有具备了一定身份（该集体经济组织成员）的主体，才可能拥有土地承包经营权。这样一种基于身份的限制性集中地体现在了土地承包经营权的原始取得与继受取得中，在如今土地承包经营权确权工作正在开展之时，我们也早已跳出是采“大稳定，小调整”还是采“增人不增地，减人不减地”的争论，以家庭承包方式获得土地使用权的原始取得已经极少存在，身份性对于土地承包经营权占有权能的限制主要体现在权利的继受取得上。

　　本章上文分析了土地承包经营权身份性产生的两大来源，本文着重论述的是土地承包经营权自集体土地所有权之上承继而来的双重身份性的去除问题，因为这其中所含的身份性体现了身份三阶层理论中第一阶层身份的含义（即政治上的身份性），并且这种身份性的内容并不与现在的法律和社会经济状况相协调。至于由债权发展而来的历史所产生的契约性质的身份性，这也是用益物权本身的一大特性了。故，本文论述的土地承包经营权去身份性，就是指去除产生于第一个来源的身份性。

　　而对于去身份性的具体内容，主要包括：1.去掉农地所有权与使用权主体的天然挂钩，即使用权主体并非必然间接地享有土地的所有权；2.农地使用权（并不一定完全等于土地承包经营权）的主体可以是任何的自然人和法人，不存在身份上的限制。

　　在此，笔者还必须要厘清以下几个概念的区别，即“土地承包经营权去身份性”、“土地承包经营权财产权化”、“土地承包经营权物权化”和“土地的自由流转”.

　　首先，由上可知，本文中“土地承包经营权去身份性”去除的是第一个来源中政治上的身份性，故而其内容基本上等同于“土地承包经营权财产权化”.

　　其次，物权是财产权的下位概念，“土地承包经营权的物权化”并非完全等于“土地承包经营权的财产权化”,可以说去除了土地承包经营权中政治性的身份性后，就实现了土地承包经营权财产权化；财产权包括了物权还有债权，土地承包经营权的物权化，是要进一步地对土地使用权进行物权化的保护。这两者之间的区别主要针对的就是土地承包经营权第二个来源中的身份性。这里也并非是本文论述的重点。

　　最后，“土地承包经营权去身份性”与“土地的自由流转”并不是一个范畴的概念。前者是从权利本身性质的角度在论述，后者是在权利实现层面上的论述。

　　如果我们分析“土地承包经营权去身份性”后的权利实现范围，那么它就包括了“土地的自由流转”（我们认为流转物权即是实现了土地的自由流转）；除了“土地的自由流转”之外，它还包括了权利现代化等方面的内容，在第三章中将对此详细论述。