土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”

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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究 
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论 
【1.1】何谓身份    
【1.2】权利中的身份性的产生和发展 
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨 
【2.1  2.2】集体土地所有权的身份性分析 
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析 
【3.1  3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性 
【3.3  3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性 
【4.1  4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展  
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”  
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献

    第三节 土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”

　　一、对物的一种新的分类方式

　　传统民法中关于物的分类方式有：（1）动产与不动产，（2）定着物与附着物，（3）流通物、限制流通物与禁止流通物，（4）特定物与种类物，（5）可分物与不可分物，（6）消耗物与不可消耗物，（7）有主物与无主物，（8）主物与从物，（9）原物与孳息。每一种对于物的分类都是有其存在的意义的。譬如，主物与从物的分类，其法律意义就在于当主物被处分是，从物要没有特殊的法律规定或者当事人约定，其法律归属应当跟随主物而变动③;又如，特定物与种类物的分类，以特定物为标的的交易在标的物灭失时可以取消交易转为赔偿，而种类物却必须继续完成交易等。

　　在社会发展日新月异的今天，我们有必要根据物的新特点探讨一些具有法律意义的新的分类方式，或可开阔我们分析问题的思路，或可改进我们的立法技术。

　　笔者认为，可以根据物是否具有资本性，是否能够随着时间的推移不断地产生稳定的孳息，而将物分为可设用益物权物和不可设用益物权物。根据物权法定原则，我国目前法律规定的用益物权为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，可设定用益物权的物都是不动产，那么这里提出的可设用益物权物只能是不动产了。

　　我们用之前的权利客体理论分析框架来考察用益物权，可以发现，设定用益物权的债权的客体实质上是所有权的部分权能组成的一个“法律上的集合物”,用益物权人对于权利的自由意志行使范围就是所有权人放弃自己对于该财产形式自由意志权利的范围，而这两个权利意志行使范围和在一起就构成了该财产上所有权完整的所有者权利意志行使范围。

　　我们知道在理论上设定了用益物权的原财产的所有人可以转移自己的所有权①,例如英国土地保有制度中的剩余地产概念，就是指“领主设定了一个前位地产之后，依然可以将自己剩余权益的全部或一部分在此‘出让’给第三人，由后者在前位地产终止后进占土地并获取收益”②.

　　那么，同样的以所有权部分权能为基础的用益物权作为一种财产权利，在符合一定条件下，也应该是可以转让的。我们依然考察英国土地制度中的经验。在英国土地保有制度中拥有“现实占有的地产”的土地权利为终身地产（life estate）、自由继承地产（fee simple）和限定继承地产（fee tail 或 estate entail），其中的自由继承地产制度在经历了漫长的发展后，终于放开了转让，使得自由继承地产权人摆脱了继承人限制和领主的限制，转让不再需要经过继承地产权人和领主的认可。在地产转让后，原自由继承地产权人绝嗣后，原领主是否能够收回地产的问题上也经历了一段波折，若是原领主可以在这种情况下收回地产，那么对于受转让人来说他取得的地产权的稳定性就没法得到很好的保障，其所拥有的地产权也并非是一个完整的自由继承地产权。直到 14 世纪初，自由继承地产继承权的法律特征才最终得以完善，在上述情况下，若是原自由继承地产权人绝嗣，受让人无需将土地交还给领主。至此，受让人所获得的地产权也成为了完整的自由继承地产权，土地转让市场得以形成。

　　进一步分析，如果一个物可以在其上设定用益物权，那么我们在进行财产抵押和资产入股/入伙的时候就需要考虑一个问题，到底是以所有权抵押/入股/入伙，还是以用益物权④抵押/入股/入伙。因为以财产为客体的用益物权，其获得的收益也是随着时间的增长而固定增长的，过了一定的期间，其所获的收益便能够清偿所欠之债，只要在原所有权上设定的用益物权持续的时间能够达到这一期间⑤.

　　以用益物权设定抵押/入股/入伙的具体情况如下：

　　1.在用益物权设定的持续时间超出债权清偿期限的情况下，即使该超出期间内所能获得的财产收益小于其所担保的债权，只要抵押权人同意，我们也可以为之用益物权人对于权利的自由意志行使范围就是所有权人放弃自己对于该财产形式自由意志权利的范围，而这两个权利意志行使范围和在一起就构成了该财产上所有权完整的所有者权利意志行使范围。

　　我们知道在理论上设定了用益物权的原财产的所有人可以转移自己的所有权①,例如英国土地保有制度中的剩余地产概念，就是指“领主设定了一个前位地产之后，依然可以将自己剩余权益的全部或一部分在此‘出让’给第三人，由后者在前位地产终止后进占土地并获取收益”②.

　　那么，同样的以所有权部分权能为基础的用益物权作为一种财产权利，在符合一定条件下，也应该是可以转让的。我们依然考察英国土地制度中的经验。在英国土地保有制度中拥有“现实占有的地产”的土地权利为终身地产（life estate）、自由继承地产（fee simple）和限定继承地产（fee tail 或 estate entail），其中的自由继承地产制度在经历了漫长的发展后，终于放开了转让，使得自由继承地产权人摆脱了继承人限制和领主的限制，转让不再需要经过继承地产权人和领主的认可。在地产转让后，原自由继承地产权人绝嗣后，原领主是否能够收回地产的问题上也经历了一段波折，若是原领主可以在这种情况下收回地产，那么对于受转让人来说他取得的地产权的稳定性就没法得到很好的保障，其所拥有的地产权也并非是一个完整的自由继承地产权。直到 14 世纪初，自由继承地产继承权的法律特征才最终得以完善，在上述情况下，若是原自由继承地产权人绝嗣，受让人无需将土地交还给领主。至此，受让人所获得的地产权也成为了完整的自由继承地产权，土地转让市场得以形成。③进一步分析，如果一个物可以在其上设定用益物权，那么我们在进行财产抵押和资产入股/入伙的时候就需要考虑一个问题，到底是以所有权抵押/入股/入伙，还是以用益物权④抵押/入股/入伙。因为以财产为客体的用益物权，其获得的收益也是随着时间的增长而固定增长的，过了一定的期间，其所获的收益便能够清偿所欠之债，只要在原所有权上设定的用益物权持续的时间能够达到这一期间⑤.

　　以用益物权设定抵押/入股/入伙的具体情况如下：

　　1.在用益物权设定的持续时间超出债权清偿期限的情况下，即使该超出期间内所能获得的财产收益小于其所担保的债权，只要抵押权人同意，我们也可以为之用益物权人对于权利的自由意志行使范围就是所有权人放弃自己对于该财产形式自由意志权利的范围，而这两个权利意志行使范围和在一起就构成了该财产上所有权完整的所有者权利意志行使范围。

　　我们知道在理论上设定了用益物权的原财产的所有人可以转移自己的所有权①,例如英国土地保有制度中的剩余地产概念，就是指“领主设定了一个前位地产之后，依然可以将自己剩余权益的全部或一部分在此‘出让’给第三人，由后者在前位地产终止后进占土地并获取收益”②.

　　那么，同样的以所有权部分权能为基础的用益物权作为一种财产权利，在符合一定条件下，也应该是可以转让的。我们依然考察英国土地制度中的经验。在英国土地保有制度中拥有“现实占有的地产”的土地权利为终身地产（life estate）、自由继承地产（fee simple）和限定继承地产（fee tail 或 estate entail），其中的自由继承地产制度在经历了漫长的发展后，终于放开了转让，使得自由继承地产权人摆脱了继承人限制和领主的限制，转让不再需要经过继承地产权人和领主的认可。在地产转让后，原自由继承地产权人绝嗣后，原领主是否能够收回地产的问题上也经历了一段波折，若是原领主可以在这种情况下收回地产，那么对于受转让人来说他取得的地产权的稳定性就没法得到很好的保障，其所拥有的地产权也并非是一个完整的自由继承地产权。直到 14 世纪初，自由继承地产继承权的法律特征才最终得以完善，在上述情况下，若是原自由继承地产权人绝嗣，受让人无需将土地交还给领主。至此，受让人所获得的地产权也成为了完整的自由继承地产权，土地转让市场得以形成。③进一步分析，如果一个物可以在其上设定用益物权，那么我们在进行财产抵押和资产入股/入伙的时候就需要考虑一个问题，到底是以所有权抵押/入股/入伙，还是以用益物权④抵押/入股/入伙。因为以财产为客体的用益物权，其获得的收益也是随着时间的增长而固定增长的，过了一定的期间，其所获的收益便能够清偿所欠之债，只要在原所有权上设定的用益物权持续的时间能够达到这一期间⑤.

　　以用益物权设定抵押/入股/入伙的具体情况如下：

　　1.在用益物权设定的持续时间超出债权清偿期限的情况下，即使该超出期间内所能获得的财产收益小于其所担保的债权，只要抵押权人同意，我们也可以为之设立抵押；而在用益物权设定的持续时间小于债权清偿期限的情况下或者债权没有约定具体的清偿时间的情况下，用益物权则不宜设置抵押。

　　2.而以用益物权入股或入伙需要满足两个条件：（1）用益物权设定的持续时间应该超过法律要求和当事人约定的持股人最低持股时间，应该超过法律规定或者当事人约定的合伙人最低入伙持续时间，否则不能以用益物权入股或入伙；（2）以用益物权入股或入伙的需要明确入股或入伙的年限，以评估其价值。

　　3.当用益物权设定的存续时间为恒久不变时，无论是以用益物权设定抵押还是以用益物权入股/入伙，都是清楚可行的。若是以所有权抵押/入股/入伙，则在实现抵押权或者进行清算时转移所有权；若是以用益物权抵押/入股/入伙，则在实现抵押权或者进行清算时需要考察用益物权的年收益率，若用益物权持续期间内的收益足以清偿相应债权的，则用相应年限的用益物权进行清偿，若用益物权持续期间内的收益不足以清偿相应债权的，则用整个用益物权进行清偿。

　　二、土地承包经营权权能再次分离的方式

　　原先的土地承包经营权若是直接具备了所有使用权所有的权能，部分学者又会担心农民失地等问题。目前，农村的土地已经形成了公有私用的权利格局，而且上文的论述已经通过财团法人化较好地解决了集体土地所有权的去身份性问题，集体成为了土地的集体，集体土地所有权依然保留了土地所有权中部分收益的权能以及土地承包经营权人逝世且无继承人时对于该土地承包经营权的最终回复权能。这样，在集体土地所有权财团法人化之后，笼罩在土地承包经营权人身上的集体经济组织成员身份已经褪去，他只是一个用益物权的拥有者而已。

　　既然集体所有权已经被虚化，土地承包经营权权能进一步扩充，有了往所有权化方向发展的趋势，我们有必要在土地承包经营权之上再设定一个纯粹财产性的用益物权，以满足土地使用权的去身份性，实现土地使用权的自由流转。这便是将土地承包经营权的权能进行再次分离，分为承包权与经营权。

　　土地承包经营权作为一个前位的用益物权，经营权作为一个后位的用益物权，在两者之间再设置一个回复权性质的承包权。在土地承包经营权权能二次分离之后，我们也应该赋予前位的用益物权--土地承包经营权①自由流转的空间。此时，土地承包经营权的主体在进行土地流转时便可以选择流转前位的用益物权土地承包经营权或者流转后位的用益物权经营权。当其选择流转土地承包经营权时，他便丧失了此土地上的所有用益物权；而当其选择流转经营权时，他依然拥有一个回复性质的承包权，在经营权设定的期限到达之后，承包权人可以收回经营权，使自己手中的用益物权又回复到一个完整的土地承包经营权。

　　此时，我们通过将土地承包经营权进行二次分离，再放开土地承包经营权的自由流转，最后以给予土地承包经营权的权利主体一个选择的机会①.农民在流转土地时可以流转土地承包经营权，也可以保留承包权，流转在土地承包权基础上设置的经营权。这样，平和地去掉了桎梏在我国农地使用权上的身份性问题。通过这一制度构建，即完成了土地使用权（土地承包经营权）财产性权利的回归，又在一定程度上保证了农民不至于因为土地流转而失去土地，以温和的方式获得了一个两全其美的结果。结合之前集体土地所有权的财团法人化改造，两番温和的制度革新使农村农用地上的各级权利都完成了身份性的去除，成为了真正的财产性权利②.

　　三、对土地承包经营权的再认识

　　“没有复杂的使用权、获得权和占有权概念，土地制度就一天也不能存在。”③上述对于土地承包经营权身份性去除的制度改造主要是受到了英国普通法土地保有权制度的启发。土地承包经营权人相当于英国土地制度中的土地领主，权利在二次分离之后的的土地承包经营权分割为承包权与经营权，原土地承包经营权人变成了现在的承包权人，其拥有的权利类似于剩余地产④加上回复地产⑤,而经营权则相当于自由继承地产①,只是每个权利在具体的制度安排上存在着些许的差别。

　　如图 4 所示，改造后的集体土地所有权只保留了少量的收益权能和最终回复权能，而将自身的其他权能以打包的方式作为二次分离之前的土地承包经营权之客体。此时，土地承包经营权人的自由意志与财团法人的自由意志一起组成一个完整的土地所有权人的自由意志。

　　土地承包经营权人只要是尚有继承人就可以永远地享有该权利，若是无人继承，则由财团法人收回该土地承包经营权。改造之后的土地承包经营权可以进行二次分割，也可以进行直接处分。由于权利之上的身份性已经完全去除，作为纯粹财产权利的土地承包经营权已经可以进行抵押、入股和入伙。

　　四、对二次分离后承包权的具体分析

　　二次分离之后的土地承包经营权让渡出去了部分权能给经营权，其自身则委身成了承包权。承包权就是以土地承包经营权所含权能减去经营权所含权能的余下权能集合为权利客体的，性质上属于一种期待权。

　　此时的承包权人拥有的就是等待经营权设定期限届满时，收回经营权全部权能，回复成圆满的土地承包经营权的权利。此时，承包人也可以与将经营权人或者第三人提前设定一个在现有经营权设定期限届满后新分离的经营权。当然，承包人也可以直接向经营权人或者第三人转让承包权：如果承包人向经营权人转让承包权，则在该片土地上的承包权和经营权再次结合，原经营权人获得完整的土地承包经营权；如果承包人向第三人转让承包权，则第三人拥有了经营权届满后将承包权回复成土地承包经营权的权利。

　　五、二次分离后经营权的具体分析

　　在二次分离时，土地承包经营权人和他人签订设定经营权的契约，在一定期间内，土地承包经营权中占有、使用、处分权能和大部分收益权能以打包的形式作为该债权的客体。经过登记，物权成立，这一债权又成为了经营权的客体，经营权人取得经营权，土地承包经营权人变成承包人，获得承包权。

　　“权力本身是一种抽象的存在，但是当一个权利成为另外一个权利的客体时，它最好能够通过有体的载体表现出来，否则以它为客体的权利的不确定性就非常明显。”①况且经营权作为不动产上的用益物权，自是需要进行登记公示。

　　经营权在性质上就是第三节中所论述的在一个用益物权上设定的另一个有一定期限的用益物权，经营权在其存续期间内当然可以转让，若是转让给承包人，则土地承包经营权立刻回复圆满状态，承包人变回土地承包经营权人。

　　但是，在用经营权设定抵押的时候就需要考察经营权的持续时间是否超出债权清偿期限，理论上，只有超出时才可以设置。

　　若以经营权入股或入伙，理论上需要满足：（1）经营权持续时间应该超过法律要求和当事人约定的持股人最低持股时间，应该超过法律规定或者当事人约定的合伙人最低入伙持续时间，否则不能以用益物权入股或入伙；（2）以经营权入股或入伙的需要明确入股或入伙的年限，方便评估价值。

　　但是在具体的法律制度设计中，允许经营权设定抵押和允许经营权入股或入伙是否适合，仍需要更加细致的论证和考察。