土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献

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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究 
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论 
【1.1】何谓身份    
【1.2】权利中的身份性的产生和发展 
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨 
【2.1  2.2】集体土地所有权的身份性分析 
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析 
【3.1  3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性 
【3.3  3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性 
【4.1  4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展  
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”  
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献

    结 论

　　私法文明的发展史，从某种意义上来说就是一种由身份向契约发展的历史。

　　在现代法律文明中，平等是民事主体最重要的特点之一，民事主体之间的民事交往主要通过权利主体自由意志的表达与合意来完成。身份因素已经不再是判断民事主体是否有获得某种权利资格的依据。

　　虽然如此，身份性因素并没有彻底地从权利结构之中被排除，甚至在财产性权利之中也包含着许多的身份性因素。笔者在对身份这一词汇进行分析之后，总结出了其经常表现出来的三种形态，也即文中提到的身份三阶层属性：政治意义上的身份，法律意义上的身份以及社会意义上的身份。

　　社会意义上的身份是人们自由选择的结果，法律意义上的身份体现了法律对于某些弱势群体或者特殊利益的选择性保护。政治意义上的身份决定着社会中的个人是否能够平等地进行社会交往，在法律上主要体现为民事权利能力。这一身份的差异性已经在法律发展过程中基本解决，但是在具体的权利制度中却仍有着残余。

　　身份因素与财产权占有、处分和收益三个权能都能进行一定程度的结合，这种结合表现为身份因素对权利人行使这些权能的限制。尤其是当身份因素与占有权能结合之时，如果占有的对象属于特定的财产，那么此时的身份因素就并非属于政治意义上的身份，如继承权的情况；而如果占有的对象并非特定的财产，而权利主体的身份又是由法律直接规定的，这种情况就等于是说，某些主体拥有获得某一权利的资格，而某些主体则不拥有。这样的身份因素很明显地就应该归类为政治意义上的身份属性，而且需要在法律发展过程中逐渐地除去。

　　我国土地权利中的土地承包经营权就是这种类型的典型代表。土地承包经营权身上的身份性不仅来自于其由债权发展而来的历史，更是来自于其对于集体土地所有权中身份性的承继。

　　集体作为权利主体并非是以法人的形式存在，而是在当年计划经济条件下吸收了农民作为土地所有权权利主体的资格而出现的。这种主体一直从计划经济时期保留到了目前的市场经济时期。计划经济时期不存在土地流转和交易时，尚不足以引起问题，而当土地流转市场建立的客观条件都已具备时，集体又以所有权主体的身份限制了集体以外成员拥有土地承包经营权主体的资格，以维护承包关系的稳定，即维护集体经济组织的“人合性”.

　　事实上，在全面深化改革，城乡一体化建设的大背景之下，土地权利现代化、农民市民化、农地资本化、耕地农场化已经成为了大势所趋。而横亘在发展前面的桎梏便是土地承包经营权的身份性问题。

　　土地承包经营权去身份性的改革同时也是一次农村土地制度重新构建的尝试。与大陆法财产权权利体系通过抽象的建构来确立不同，笔者在探索农村土地承包经营权去身份性问题的时候通过历史性考察，发现我国似乎更适合模仿英国，采用经验主义的方式从现有权利现状和现实需要出发，抽丝剥茧般地寻找一条适合中国国情的土地权利改革路径。

　　笔者认为集体的存在对于农村社会有一定经济上的意义，同时也兼有部分政治上的意义。我们在进行农村土地权利去身份性的时候，并非一定要对现有的一切进行否定。对于集体土地所有权身份性的去除，笔者认为可以考虑引入财团法人制度。将“人的集体”转变为“土地的集体”,以集体土地所有权作为土地财团法人的主要资产，同时兼有土地承包经费的长期稳定收入。土地财团法人需要在自己的资金允许范围内做好对于土地发展、农业基础设施建设等工作。

　　对于土地承包经营权身份性的去除，笔者借鉴了英国土地保有制的处理办法，巧妙地在对土地承包经营权权能进行二次分离。以给予权利主体一个选择（选择流转土地承包经营权还是只流转经营权）的方式，去除了土地承包经营权上的身份性。此时的土地承包经营权与经营权都是纯粹性的财产权利，都可以在土地市场中进行流转，其区别只在于土地承包经营权主体可以将土地承包经营权分离成承包权和经营权，进而去选择流转经营权而保有承包权。保有承包权的权利主体仍然享有一种在经营权存续期满之时收回经营权，将经营权与承包权重新结合成完满的土地承包经营权的权利。

　　这种二次分离的模式区别于目前经常被提及的所有权、承包权、经营权“三权分立”模式，从根本上去除了土地权利中政治意义上的身份性。在这一制度中承包权的存在，在一定程度上防止了农民过快过多失地的问题。土地承包经营权权利人完全可以根据自身的需要选择流转完整的土地承包经营权或是经营权。土地权利的彻底物权化，也使得土地信托中的法律关系得以理顺，甚至可以更为方便地以土地权利入股、入伙各种类型的企业了。

　　不仅如此，笔者在文中对于土地承包经营权去身份性之后的农地权利体系设计也满足了中央关于农村土地改革“保证土地集体所有权不变，稳定承包权，搞活经营权”的整体要求。只是其中的集体内涵有了改变，承包权的稳定也由完全的固定改为了相对的稳定。
 

　　参考文献

　　一、期刊文献类：

　　[1] 文贯中：《吾民无地：城市化、土地制度与户籍制度的内在逻辑》，载《城市住宅》，2014 年 08 期。

　　[2] 钱忠好，牟燕：《“中国土地市场化改革：制度变迁及其特征分析》，载《农业经济问题》，2013 年 05 期。

　　[3] 郜永昌：《分离与重构：土地承包经营权流转新论》，载《经济视角》，2013年第 5 期。

　　[4] 毛快：《共性与特性：试论我国二元结构的具体表现》，载《时代金融》，2013 年第 5 期。

　　[5] 刘艳明：《典权对农村土地流转的制度价值探讨》，载《经济研究导刊》，2012 年 9 月。

　　[6] 左平良：《农地抵押的法理考量--超越物权法的思考》，载《湖南师范大学社会科学学报》2012 年第 5 期。

　　[7] 王卫国：《现代财产法的理论构建》，载《中国社会科学》2012 年第 1 期。

　　[8] 赵秀丽，陈硕颖：《农村土地使用权流转的创新与思考》，载《理论探索》2010 年第 1 期。

　　[9] 丁学良，阮韦波：《农村集体土地产权”三权分立“论驳析--以土地承包经营权流转中”保留（土地）承包权、流转土地经营权（土地使用权）“观点为例》，载《山东农业大学学报（社会科学版）》，2009 年第 4 期。

　　[10] 咸鸿昌：《论英国普通法土地保有权的建构及其内涵特征》，载《政治与法律》，2009 年第 9 期，第 131 页。

　　[11] 闫刚平：《农村集体土地国有化是完善我国土地制度的必然选择》，载《中共山西省委党校学报》2008 年第 4 期。

　　[12] 王红良：《论集体士地所有权的民法属性》，载《广西政法管理干部学院学报》2008 年 02 期。

　　[13] 高飞：《集体土地所有权主体制度运行状况的实证分析--基于全国 10 省 30县的调查》，载《中国农村观察》，2008 年 6 月。

　　[14] 李实，罗楚亮：《中国城乡居民收入差距的重新估计》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2007 年 3 月，第 2 期。

　　[15] 刘俊：《土地承包经营权性质探讨》，载《现代法学》，2007 年第 2 期。

　　[16] 刘云生：《农村土地国有化的必要性与可能性探析》，载《河北法学》，2006年第 5 期。

　　[17] 姜桂芝：《解析马恩经典作家关于农民及其转变的理论》，载《山东省农业管理干部学院学报》，2006 年，第 4 期。

　　[18] 左平良，余光辉：《土地承包经营权抵押与农村金融担保制度创新》，载《学术论坛》2005 年 08 期。

　　[19] 党国英：《土地制度对农民的剥夺》，载《中国改革》，2005 年第 7 期。

　　[20] 蔡定剑：《中国宪法司法化路径探索》，载《法学研究》，2005 年第 5 期。

　　[21] 颜运秋，王泽辉：《国有化：中国农村集体土地所有权制度变革之路》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，2005 年第 2 期。

　　[22] 范进学：《权利的概念》，载《中国法学》，2003 年第 2 期。

　　[23] 房绍坤：《用益物权与所有权关系辨析》，载《法学论坛》，2003 年 7 月 5日第 18 卷第 4 期。

　　[24] 俞德鹏：《社会主义平等原则的内涵是机会平等》，载《社会主义研究》，2001 年第 6 期。

　　[25] 武力：《1949-1978 中国”剪刀差“差额辩证》，载《中国经济史研究》，2001 年第 4 期。

　　[26] 吴忠民：《论机会平等》，载《江海学刊》，2001 年第 1 期。

　　[27] 肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，载《中外法学》，1999 年第 4 期。

　　[28] 发展研究所综合课题组：《农民、市场和制度创新》，载《经济研究》，1987年第 1 期。

　　二、报纸文献类：

　　[1] 梁发芾：《喜见农地”三权分离“》，甘肃日报，2014 年 1 月 22 日，第六版。

　　[2] 文贯中：《让农民有尊严地融入城市》，中国联合商报，2013 年 12 月 23 日。

　　[3] 苏嵘：《专家建议：农地所有权比例化共同所有--西北农林科技大学经济管理学院副院长李录堂教授访谈》，陕西日报，2013 年 4 月 3 日，第 011 版。

　　三、学位论文类：

　　[1] 桂家友：《中国城乡公民权利平等化问题研究（1949-2010）》，东北师范法学，2011 年博士研究生学位论文。

　　[2] 赵振云：《集体土地使用权资本化的法律研究》，中国政法大学，2013 年硕士研究生毕业论文。

　　[3] 任海玲：《我国目前农村土地流转模式比较研究》，南京财经大学，2011 年硕士研究生学位论文。

　　[4] 房妍妍：《农民平等权实现之制度建构研究》，扬州大学，2010 年硕士研究生学位论文。

　　[5] 王吴：《从身份农民向职业农民转化的困境与出路研究》，长春理工大学，2009 年硕士研究生学位论文。

　　[6] 徐菲菲：《论我国政府在实现机会平等中的职责》，复旦大学，2008 年硕士研究生学位论文。

　　[7] 章小兵：《财团法人制度研究》，湖南大学，2006 年硕士研究生学位论文。

　　四、外文文献类：

　　[1] Wesley Newcomb Hohfeld, fandamental Legal Conceptions as Applied in JudicialReasoning, Edited by Walter Wheeler Cook, New Haven and London Yale UniversityPress, Fourth Printing, 1966.

　　五、统计数据类：

　　[1] 1978 年中国的国内生产总值数据，数据来源：国家统计局网站

　　[2] 《第二次全国农业普查主要数据公报（第五号）：农村劳动力资源与就业》，由国务院第二次全国农业普查领导小组办公室和中华人民共和国国家统计局于2008 年 2 月 27 日联合发布，数据来源：国家统计局网站

　　[3] 2008 年农村居民收入相关数据，数据来源：中国网

　　六、论文集类：

　　[1] 王泽鉴：《物权法上的自由和限制》，载《制定科学的民法典--中德民法典立法研究会文集》，法律出版社，2003 年版。

　　[2] [德]弗里德里希·施莱尔马赫：《诠释学讲演》，洪汉鼎译，载洪汉鼎主编：

　　《理解与解释--诠释学经典文选》，东方出版社，2001 年版。

　　[3] 吴玉章：《自由主义权利观念的产生》，载夏勇编：《公法》第 1 卷，法律出版社，1999 年版。

　　[4] [日]星野英一：《私法中的人--以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第八卷），法律出版社，1997 年版。

　　七、专着类：

　　[1] 李录堂着：《双重保障型农地市场流转机制研究--农地产权比例化市场流转的理论和政策设计》，陕西出版传媒集团，陕西人民出版社，2014 年 9 月第 1版。

　　[2] 顾祝轩着：《民法概念史·总则》，法律出版社，2014 年 8 月第 1 版。

　　[3] 刘正山着：《大国地权--中国五千年土地制度变革史》，华中科技大学出版社，2014 年 1 月第 1 版。

　　[4] 朱强着：《农地流转风险与防范研究》，北京师范大学出版社，2013 年 9 月第 1 版。

　　[5] 黄善林，张少良着：《土地因素对农户劳动力转移的影响研究》，中国农业出版社，2013 年 7 月第 1 版。

　　[6] 张英红着：《农民权利论》，九州出版社，2013 年 2 月第 1 版。

　　[7] 邹秀清着：《土地承包经营权权能拓展与合理限制研究--基于农地保障功能区域差异视角》，中国社会科学出版社，2013 年 11 月第 1 版。

　　[8] 王泽鉴着：《民法物权》，北京大学出版社 2013 年 3 月第 3 版。

　　[9] 朱庆育着：《民法总论》，北京大学出版社，2013 年 8 月第 1 版。

　　[10] 孙若军着：《身份权与人格权冲突的法律问题研究--以婚姻关系为视角》，中国人民大学出版社，2013 年 3 月第 1 版

    [11] 方新军着：《权利客体论：历史和逻辑的双重视角》，中国政法大学出版社，2012 年 11 月第 1 版。

　　[12] 吴义茂着：《土地承包经营权入股有限责任公司法律问题研究》，法律出版社，2012 年 7 月第 1 版。

　　[13] 张钧着：《农村土地流转法律问题研究--以云南文山县为例》，法律出版社，2012 年 2 月第 1 版。

　　[14] 何志鹏着：《权利基本理论：反思与构建》，北京大学出版社，2012 年 2 月第 1 版。

　　[15] 董景山着：《农村集体土地所有权行使模式研究》，法律出版社，2012 年 2月第 1 版。

　　[16] 丁关良着：《土地承包经营权流转法律制度研究》，中国人民大学出版社，2011 年 3 月第 1 版。

　　[17] 刘彦随，龙花楼，陈玉福，王介勇等着：《中国乡村发展研究报告--农村空心化及其整治策略》，科学出版社，2011 年第 1 版第 1 页。

　　[18] 李海金着：《身份政治：国家整合中的身份构建》，中国社会科学出版社，2011 年 5 月第 1 版。

　　[19] 揭明，鲁勇睿着：《土地承包经营权之权利束与权力结构研究》，法律出版社 2011 年 6 月版。

　　[20] 赵晓耕主编：《身份与契约：中国传统民事法律形态》，中国人民大学出版社，曾宪义主编：《中国传统法律文化研究》丛书（第三卷），2010 年。

　　[21] 钱穆着：《国史新论》，生活·读书·新知三联书店，2009 年 11 月第 14 版。咸鸿昌着：《英国土地法律史--以保有权为视角的考察》，北京大学出版社，2009 年 9 月第 1 版。

　　[22] 丁关良，童日晖着：《农村土地承包经营权流转制度立法研究》，中国农业出版社，2009 年 4 月第 1 版。

　　[23] 廖洪乐着：《中国农村土地制度六十年--回顾与展望》，中国财政经济出版社 2008 年 11 月第 1 版。

　　[24] 张平华，李云波，张洪波着：《土地承包经营权》，中国法制出版社，2007年 7 月第 1 版。

　　[25] 左平良着：《土地承包经营权流转法律问题研究》，中南大学出版社，2007年 6 月第 1 版。

　　[26] 赵阳：《共有与私用：中国农地产权制度的经济学分析》，生活·读书·新知三联书店，2007 年 7 月第 1 版。

　　[27] 张静主编：《身份认同研究：观念、态度、理据》，上海人民出版社，2006年 3 月第 1 版。

　　[28] 王昉着：《中国古代农村土地所有权与使用权关系：制度思想演进的历史考察》，复旦大学出版社，2005 年 12 月第 1 版。

　　[29] 沈汉着：《英国土地制度史》，学林出版社，2005 年 12 月第 1 版。

　　[30] 刘豪兴着：《农村社会学》，中国人民大学出版社，2004 年第 1 版。

　　[31] 胡吕银着：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社，2004 年 12月第 1 版。

　　[32] 陈健着：《中国土地使用权制度》，机械工业出版社，2003 年 3 月第 1 版。

　　[33] 国土资源部法律评价工程重点实验室编着：《国土资源法律评价报告（2012）》，中国法制出版社，2012 年 7 月第 1 版。

　　[34] 周林彬着：《物权法新论》，北京大学出版社，2002 年第 1 版，第 370-371页。

　　[35] 杨立新着：《人身权法论》，人民法院出版社，2002 年 1 月第 1 版。

　　[36] 谢怀栻着：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社，2002 年版。

　　[37] 张文显着：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001 年版。

　　[38] 史尚宽着：《继承法论》，中国政法大学出版社 2000 年版。

　　[39] 温铁军着：《中国农村基本经济制度研究》，中国经济出版社 2000 年版。

　　[40] 郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社 1999 年版。

　　[41] 王卫国着：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997 年版。

　　[42] 佟柔着：《中国民法》，法律出版社 1990 年版。

　　[43] 史尚宽着：《民法总论》，台湾：正大印书馆，1980 年版，第 123 页。

　　八、译着类：

　　[1] [德]鲁道夫·冯·耶林着：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社，2012年 11 月第 1 版。

　　[2] [法]阿尔弗雷德·格罗塞（Alfred Grosser）着：《身份认同的困境》，王鲲译，社会科学文献出版社 2010 年 2 月第 1 版。

　　[3] [法]H·蒙德拉斯着：《农民的终结》李培林译，社会科学文献出版社，2010年 6 月，第 2 版。

　　[4] 查士丁尼着：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆，2009 年版。

　　[5] 盖尤斯着：《学说汇纂》（第 1 卷），罗智敏译，中国政法大学出版社，2008年版。

　　[6] [意]彼德罗·彭梵得着：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，2005 年 9 月修订版。

　　[7] [德]迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2003年 1 月第一版。

　　[8] [德]卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，法律出版社 2003 年 1 月第 1 版。

　　[9] [美]托马斯·雅诺斯基着：《公民与文明社会》，辽宁教育出版社，2000 年第 1 版。

　　[10] [德]康德着：《法的形而上学原理--权力的科学》，沈叔平译，商务印书馆，1991 年版。

　　[11] [英]梅因着：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959 年版。

　　九、教材书籍类：

　　[1] 江平主编：《民法学》（第二版），中国政法大学出版社，2011 年 4 月第二版。

　　[2] 王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社，2007 年 11 月第 1 版。

　　[3] 马俊驹、余延满着：《民法原论》，法律出版社，2007 年 8 月第 3 版。

　　[4] 江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社 1994 年版。

　　十、工具书类：

　　[1] 《辞海》，第六版典藏本，上海辞书出版社。

　　[2] 《大辞海》（政治学·社会学卷），上海辞书出版社，2010 年 12 月第 1 版。

　　[3] 《中国大百科全书》（社会学），中国大百科全书出版社 1991 年 12 月第 1版。

　　[4] 《中国大百科全书》（法学），中国大百科全书出版社，2006 年 1 月第 1 版。

　　[5] 《哈金森思想辞典》（THE HUTCHINSON DICTIONARY OF IDEA），安纳露西·诺顿主编，傅志强主译，江苏人民出版社 2006 年 3 月第 1 版。

　　十一、法律法规及政策性文件：

　　[1] 《中华人民共和国宪法》

　　[2] 《中华人民共和国民法通则》

　　[3] 《中华人民共和国物权法》

　　[4] 《中华人民共和国担保法》

　　[5] 《中华人民共和国土地管理法》

　　[6] 《中华人民共和国农村土地承包法》

　　[7] 《农业专业合作社法》

　　[8] 《中华人民共和国信托法》

　　[9] 《农业专业合作社登记管理条例》

　　[10] 《基金会管理办法》

　　[11] 《农村土地承包经营权流转管理办法》

　　[12] 《农村人民公社工作条例修正草案》：1962 年 9 月 27 日，中国共产党第八届中央委员会第十次全体会议通过。

　　[13] 《农业生产合作社示范章程》：1956 年 6 月 30 日第一届全国人民代表大会第三次会议通过 1956 年 6 月 30 日中华人民共和国主席公布。

　　[14] 《中华人民共和国土地改革法》：1950 年 6 月 28 日中央人民政府委员会第八次会议通过，自 1950 年 6 月 30 日起公布施行；1987 年 11 月 14 日起失效。

　　[15] 《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，2014年 11 月中共中央办公厅、国务院办公厅印发。

　　[16] 《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》：中共中央、国务院印发的 2014 年一号文件，2014 年 1 月。

　　[17] 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》：2013 年 11 月 12 日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过。

　　[18] 《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗--在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》：2012 年 11 月 8 日。

　　[19] 《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》，1998 年 10 月 14 日中国共产党第十五届中央委员会第三次全体会议通过。

　　[20] 《关于人民公社若干问题的决议》：1958 年 12 月 10 日，中国共产党八届六中全会通过。

　　[21] 《中国土地法大纲》：1950 年 6 月 30 日起公布施行，1987 年 11 月 24 日失效。

　　[22] 《关于土地改革中一些问题的决定》：1933 年通过。

　　[23] 《怎样分析农村阶级》：1933 年 10 月毛泽东撰写。