信贷类业务中保证金法律问题研究引言

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　　【题目】信贷保证金质押的法律问题及操作建议
　　【引言】信贷类业务中保证金法律问题研究引言
　　【第一章】信贷类业务中保证金安排的基本理论和实践
　　【2.1 2.2】保证金质押的操作和审判实践的实证分析
　　【2.3】三大类保证金的个性问题及其渊源探析
　　【第三章】现行法律框架下保证金质押的构成要件及操作建议
　　【第四章】面向保证金质押制度未来建设的反思和探讨
　　【结论/参考文献】法律框架下保证金质押困境研究结论及参考文献

　　引言

　　一、选题背景

　　（一）实践背景

　　我国的银行法规将相对于无担保的信用贷款而言的担保贷款规定为贷款之常态并要求严控信用贷款、推广担保贷款。而在担保的具体形式中，物权担保相对于人保有可就担保物优先受偿的优势；且因基于安全性及流动性的考虑，银行持有非现金实物资产受到严格限制，故银行实现非现金实物资产上的担保物权时要经过变现程序，面临评估时价值高估、变现时市场变化等因素的影响。

　　近年保证金安排在信贷及类似金融活动中日益流行，最高人民法院民事审判第二庭将其列入“实践中新出现的担保类型”，从实务角度来看，这种流行得益于以金钱形态为担保标的之担保（即宽泛意义上的金钱担保）相对于其他物权担保具三方面优势：一是不受评估后价值浮动的影响，二是无需变现或变现成本低，实现权益较为简捷和可预期，三是专业金融机构对保证金（通常以存款形式存放在接受保证金的银行）的监督和控制力强，被提供者转移、挪用的风险小，所以受银行及类似金融机构选择担保方式时青睐。

　　（二）法律背景

　　在立法机关颁布的法律层，无论是《物权法》还是《担保法》均没有保证金的直接规定，对保证金质押的主要规定是2000年12月8日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）（以下简称“《担保法解释》”）在“动产质押”项下的第85条，规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿” 。

　　在金融领域的专门司法解释和其他中央机关文件层面，最高人民法院曾分别就法院采取强制措施时对信用证保证金、银行承兑汇票保证金以及证券期货交易中的保证金的处理问题做出过规定：（1）1997年9月13日起公布施行的《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释〔1997〕4号），规定人民法院在审理或执行案件时，依法对信用证开证保证金可以冻结，但不得扣划；如开证行履行了对外支付义务后申请解除冻结或者在保证金是外汇的情况下当事人举证证实信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当解除冻结措施；（2）2000年9月4日最高人民法院、中国人民银行联合发布的关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知（法发〔2000〕21号）第九条，就银行承兑汇票保证金延续了可以冻结、但不得扣划的规定，如金融机构承兑或已对外付款，人民法院应当根据申请将冻结作相应解除；当保证金功能丧失时，人民法院可以依法扣划。（3）1997年12月2日发布的《最高人民法院关于冻结、划拨证券或期货交易所、证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》（法发〔1997〕27号）和2003年6月18日发布的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕10号），前者在“保证金”称呼下区分“清算备付金（亦称保证金）”和“交易保证金”，指出后一类为“是用以防范交易风险的资金”，由交易所专项存储，除非其“失去保证金作用的情况”，法院“不应冻结、划拨”。

　　然而，对于在信用证保证金和银行承兑汇票保证金以及证券期货交易中的保证金之外存在的信贷及类信贷业务（如金融租赁公司开展的售后回租业务）中大量出现的保证金安排，至今只有《担保法解释》第85条可以适用，有的地方法院对其他保证金的有效性采否定观点，如福州市中级人民法院、聊城市中级人民法院分别在裁判文书中称“现有法律和司法解释未禁止法院扣划银行承兑汇票保证金和信用证开证保证金外的其他银行保证金。”“只有信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金不得扣划，其他形式的保证金均可扣划。”

　　二、研究范围和研究现状

　　（一）研究范围

　　很多实践领域都涉及可能到保证金质押的问题，但本文致力于细致地观察和分析关于保证金质押问题突出的信贷领域的有关法律问题，一方面避免面面俱到而有失透彻，一方面争取以集中而深入的分析来为其他领域的类似问题的解决提供启发。

　　我国商业银行的业务通行分类为负债业务（储蓄业务等形成资金的业务，通常无保证金方面的需求）、资产业务（银行运用资金的业务）、中间业务（既不形成也不运用自己资金，通过代客户承办支付或其他委托事项收取手续费的业务），其中资产业务通常即指信贷业务，信贷业务是指银行对融资方提供资金后收取本息以获取扣除成本后的利润的业务。

　　本文以业务的经济本质为皈依，研究范围主要为司法解释未作作专门规定、司法实践中争议较大的信贷业务，同时涉及法律构造和经济本质相同的类信贷业务（如金融租赁公司或融资租赁公司售后回租业务），本文将类信贷业务和信贷业务统称为信贷类业务，而排除已经有专门的较明确的司法解释规定的银行承兑汇票保证金和信用证保证金，也排除与承兑和开立信用证同具有银行对外担保性质的银行保函保证金（三者同属于中间业务的范畴）。如无特别说明，下文提到的保证金即指信贷类业务中的保证金。

　　（二）研究现状

　　在围绕保证金质押的实践需求复杂而法律规则相对单一的背景下，当前缺乏这一问题的综合研究。学者关注法律上如何定性的探讨，实务人士瞩目于规则怎样解读的研究，具体说来：

　　一部分是就保证金的法律定性等问题的传统民法探讨。如学者曹杰、李肇伟、倪江表等主张的保证金“债权质权说”，在《担保法解释》出台前夕也有学者提出采此说。而有学者（如史尚宽）以为在日本“信托的所有权让与说”解释以金钱为标的之保证金、押金等的法律性质时已形成通说，认为最为可采，故此说也在台湾地区广为流传。在实践中保证金名义下的各类金钱的定性比较散乱，曾有学者（如赵可星）尝试将其归为一门“独立的非典型担保”，这一“独立的非典型担保”的思路在2001年之后让位于将保证金引向动产质押的思路。

　　以2000年年底《担保法解释》将保证金质押置于动产质押的部分为标志和根据，“特殊动产质押说” 成为司法审判的通行观点，也占据了中国大陆关于保证金出质的定性的主流。但又因为经由《担保法解释》纳入到动产质押制度的保证金只能准确定性一部分的保证金，且特殊动产质押说在货币的所有权转移等问题上存在缺陷，仍有学者认为债权质权说及抵销说对保证金整体更具解释力。

　　参与2001年《担保法解释》制定的曹士兵先生在《中国担保制度与担保方法》中对担保法司法解释的立法旨意的诠释和对保证金安排如何构成质押做了阐释，但是其阐述实质上属于一条和“特殊动产质押说”抵牾的思路，流露出将司法主流观点重新引向史尚宽、谢在全等阐释的“信托的所有权让与说”的倾向。

　　另一部分是针对实务撰写的文章，其中马蔚华等银行业金融机构任职人士探讨规则的改进，带有一定的自身商业立场限制，但他们的作品及时反映了业务第一线的实践问题，折射了现实的商业需求；在带有司法实证研究色彩的文章中代表性作品是最高人民法院陈宜芳、吴凯敏2013年结合法院案例对保证金账户资金质押的成立要件的总结。

　　上述两部分的研究在目前都较为片面：学者研究对于司法解释的规则缺少批判性的分析，与银行业务中的保证金相关实践有较大距离，且说法的摇摆性很大；实务人士则是在承认司法解释的条文规则下的研究，集中于个案中构成要件的认定，欠缺系统性的分析。兼有理论和实践视野的研究匮乏，导致研究成果难有系统的总结和深入的反思。

　　三、研究方法、研究目的及其创新之处

　　鉴于保证金质押的合同约定和出质人和质押权人围绕保证金的合规标准和操作尺度不尽统一，保证金质押合同的约定如何构成设立保证金质权的意思保证，公示措施是否均能够实现地对抗（善意）第三人的效果，能否对抗司法机关的查询、冻结和扣划，以及在司法机关扣划之后能否主张优先受偿权……均存在一定的争议。而这些争议首先是司法审判直接面对的问题，通过对司法案例的实证研究可以有效的把握保证金的业务实践和商业惯例、司法机关的态度，从而发现真问题、把握新动态，与就一个或几个案例而展开论述的先在成果不同，本文的方法上的创新在于将目前公开途径可查的数百份判例进行了搜集整理，从中再筛选出有代表性和陈情说理兼备的样本百余份，分析揣摩法官运用现行规则的过程，理解司法审判的现状，分析当事人所追求的法律效果和市场交易秩序的稳定性落空的具体症结所在。

　　当前对保证金质押的法律问题的研究集中于对保证金质押构成要件的解释层面，本文也将研究目的之一定位于得到一个在现行法律框架下的优化方案，以最大限度实现实务所追求的合乎法律、效力稳定的效果。除此之外，围绕保证金质押的矛盾、争议之多，有相关操作未尽谨慎、规范的原因，也是现有法制对社会经济的需求有不合理抑制之后果。结合社会经济的需求思考，未来的实践既需要操作方案的总结又需要理论探讨的进深，所以本文实证研究的目的是双重的，并不满足于总结实务中缩小保证金法律风险的方案，也致力于积极反思法制与现实需求的冲突，提出规则方面的改进建议。两个目的之中，前者是后者的基础，后者是为了成全前者，二者统一于对现行保证金相关法制的叩问之上，期待藉此为相关实务的开展和法制的健全尽一名研究者当尽之力。