三大类保证金的个性问题及其渊源探析

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　　【题目】信贷保证金质押的法律问题及操作建议
　　【引言】信贷类业务中保证金法律问题研究引言
　　【第一章】信贷类业务中保证金安排的基本理论和实践
　　【2.1 2.2】保证金质押的操作和审判实践的实证分析
　　【2.3】三大类保证金的个性问题及其渊源探析
　　【第三章】现行法律框架下保证金质押的构成要件及操作建议
　　【第四章】面向保证金质押制度未来建设的反思和探讨
　　【结论/参考文献】法律框架下保证金质押困境研究结论及参考文献

　　三、三大类保证金的个性问题及其渊源探析

　　（一）担保公司的保证金：与借款人缴纳的保证金伴生

　　1、特征分析

　　本文的初选样本池是涉及数百个检索结果中通过浏览全文初步筛出三百多个案例再经精读选定的，其中前期筛选环节所见事实关联度较大的争议多为担保公司接受反担保人（通常即信贷关系债务人）提供的保证金引发。在目前统计样本案例之中的103个担保公司与银行机构保证金纠纷案中，也有3则担保公司提供的保证金的争议案例明确显示保证金的资金来源是反担保人；其他的案例则是没有表述；没有一个案例明确否认这一事实存在。在反担保保证金关系的案例，争议的标的也是担保公司存放在银行的一笔金钱，有的案例显示操作中这笔钱是由反担保人作为反担保直接汇入担保公司在其提供担保对象银行开立的账户的，这意味着，在担保公司和银行看来这笔资金的汇入是担保公司为银行缴纳的保证金质押，而在担保公司和债务人看来同一笔资金的汇入是反担保关系中的保证金质押。质押在理论上不存在第二顺位的问题，而可以推测实践中有些存放在担保公司在银行账户内的保证金同时充当两个质押关系的标的。

　　目前，在有些争议案件中，法院审理的是这类存款是否构成反担保的质押物的问题，而另一部分争议则是审理是否为担保公司为银行机构提供的质押，在案例中尚未出现有同一笔保证金因两个法律关系中同时发生违约且两个质权人同时主张权利的争议。试想这种情况如果发生，将面临一个保证金上承载的双重质押是否有效及优先保护哪一方保证金收取人的问题。而一旦两类保证金案件在同一事件中冲突发生并成为法院关注的现象，两类案件的审理法官可能会把保证金的来源、担保和反担保是否源自同一笔资金等情况纳入到审查范围。

　　2、渊源探究

　　未来如果法院进行保证金来源的审查，势必会给担保公司带来更大的压力。因为担保公司将反担保资金作为向银行提供的保证金的现象渊源于其地位和现状。我国的担保公司是非吸储金融机构且区域性很强，与担保公司在业务的经济实质上接近的保险公司相比，后者吸收资金的范围广而且享有众多低风险业务，而同样具有区域性的小贷公司可以借银行贷款扩充资金，而担保公司的资金来源主要是资本金和服务费，贷款担保又是高风险的业务类型，且为了拓展客户对象往往要和数家银行同时合作，所以其很少有能力自行缴纳保证金。因此，吸收客户的保证金并将其汇集在担保公司开设在提供贷款的银行机构的账户的“保证金池”模式弥补了担保公司的短板，又有效地帮助其拓展了业务。

　　（二）借款人和关联方提供的保证金：联保体、联保基金已成主流

　　1、特征分析

　　尽管当前很多作品在类型化分析中将借款人或传统意义上的关联方（例如母子公司）提供的保证金列为最传统的保证金类型，但是在116单样本中仅有2单涉及此种模式。如图5所示，23单涉及借款人和关联方提供保证金的样本中有21单显示为宽泛意义上的关联方担保，联保基金或联保小组为成员、园区企业为园内企业、供应链核心企业为上下游企业提供担保等组织化程度更高的关联方担保已经发展起来。

　　【图5 借款人或关联方的保证金模式的提供方类别构成】

　　2、渊源探究

　　图5所示的构成受到了借款人或其既有的狭义关联方提供保证金模式的衰落的影响，此模式一方面涉嫌变相提高利率，另一方面对信用基础的扩大作用有限。

　　而新兴的关联方担保形式不同程度地利用了最高额担保或者资金池的形式，总体资金占用更少、信用基础更广，从而相对兴盛起来。其中，笔者认为尤其值得关注的是组织化程度最高的联保基金模式，其相对近年间已经暴露出颇多信用风险的联保体相比具有以下优势：一是更加稳定，而联保体有临时性质；二是专门的牵头机构，有利于信誉的积累；三是基金享有专门机构的管理，后者有动机和便利进行结构化等创新性设计，如“厦门包装印刷行业小微企业互助合作基金”将保证金分层，区分出一定数额（“风险准备金”名义），其余数额则以“互助保证金”名义汇入“保证金池”，为所有人提供担保，在扣划顺序上先扣划“风险准备金”，不足部分才得以共同享有的“互助保证金”偿还，这种结构化设计使保证金提供人自留一定风险，有利于防范道德风险。

　　在23个样本之中100%的人民法院支持了这类保证金质押，其中公开了大量认定保证金质押无效案例的福州等地法院对此类案件格外沉默（未公开案件）。整体来看这类保证金因涉及关联方内系统性的信用风险低估而受到的关注更多一些；具体来看，其中首当其冲的是联保体的信用风险；联保基金提供保证金的模式与另外几种模式相比最突出的一点是法律定性模糊；而供应链核心企业为上下游企业提供的担保最接近于传统意义上的关联方担保，其资金来自于单个主体。

　　相较而言，联保体的担保的资金来自于各成员，但成员之间存在是一种合同关系；而联保基金资金来自于各个成员，但是保证金合同关系主要存在联保基金的“受托人”和成员之间，有些基金的管理人自称为受托人，但没有明确强调本基金适用信托法律关系，其法律性质也未得到司法机关或信托业监管部门的确认。

　　（三）房贷和类按揭业务保证金：功能复杂，定位模糊

　　1、特征分析

　　被认定为构成保证金质押的比率最低的一类保证金是房贷和车辆、工程机械等类按揭业务中售方提供的保证金，17个样本中只有4个案例被认定构成了质押，也就是说有76.5%的此类保证金未被认定为质押保证金，相比于26-27%的担保公司提供的保证金未被认定为质押的比率还要高出几倍。而且四个案例中，除西安市碑林区人民法院对汽车消费贷款的一个判例，之外三个认定为有效的案例都出自对保证金问题尺度格外宽松的安徽地区的法院。而且从统计结果来看，在影响法院判断保证金质押的构成的各个行为要素上，这类保证金的业务操作是最不受重视的。

　　2、渊源探究

　　首先是历史渊源，银行在早期的房屋贷款业务操作中，确实仅以“资信证明”来定性交存于贷款行的保证金。中国建设银行改革开放后最早（上世纪八十年代）开办房屋贷款业务，并垄断公积金贷款中心唯一合作方地位至本世纪初，至今仍是住房抵押贷款最大的发放者，在四大行的房屋贷款市场还有三成以上的占有率。其业务规则率先成熟，其于1989、1992、1995、1997年发布的四份办法（以下以年份指代）先后成为各银行从事房屋贷款的规则蓝本，其中1989年办法和1997年办法只要求银行要审查“还款保证人的资信证明材料”（1989年和1992年办法第六条）“保证人的资信证明材料”（1995年办法第六条），1997年办法在在其附件一的制定说明中明确质押物不包括动产质押：“本办法（关于贷款方式问题）规定了四种贷款方式，即抵押贷款方式、质押贷款方式、保证贷款方式和抵押（质押）加保证贷款方式”，并解释称“其中质押贷款方式是指权利质押，不包括动产质押。”而提出保证金是在1997年办法关于保证人中自然人的“资信证明”的说明。在建行的长期的业务操作中，保证人出于资信证明的目的缴纳保证金，又因为这部分存款在违约扣划等方面本就带有一定的担保功能，和专作为担保设定的特定金钱质押界线模糊，导致大部分的银行操作并未着意区分。

　　另外一个重要的原因是近年汽车、机械等类按揭贷款中售方的担保定位模糊。例如，某股份制银行和汽车厂商合作，由厂商为购车人也即机械消费贷款的借款人提供“回购担保”，同时向银行提供一笔保证金，而双方及银行内部文件中对于厂商交付保证金是为担保借款人还是自己的回购义务表述不明，担保回购义务回购的是贷款债权还是机械本身也不清晰，实际操作上是依靠在厂商在本行的某个账户的存款扣划来控制违约率的，这一点和一般在违约情形下才承担责任的质押担保不同：这类贷款属于零售业务，有些贷款甚至是和信用卡绑定的，风险在主体和期间上都较为分散，为了降低整体违约率，银行一般会将违约资产分档，违约天数较少的不作为传统意义上的违约处理，但是可以将该笔违约款从厂商的保证金中扣划垫付，然后由银行继续催收，交付保证金方承担的是一种类似于垫付的义务，在法律结构和和担保人清偿后追偿也有较大差距。在银行将该笔保证金模糊化处理的情况下，厂商本来为了与该银行合作就要在该行有一定的存款，不会很在意交付的保证金除了维持在一定额度以上外与普通存款、质押存款有何区别。