网络服务提供者侵权行为的定性

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　　【题目】网络服务提供者侵权责任立法探究
　　【绪论 - 1.2】网络服务提供者侵权行为的定性
　　【1.3  1.4】网络服务提供者侵权责任的归责原则
　　【1.5  1.6】网络服务提供者侵权责任的构成要件与承担
　　【第二章】网络服务提供者相关立法的域外考察
　　【第三章】我国网络服务提供者侵权责任立法存在的问题
　　【第四章】完善我国网络服务提供者侵权责任体系的建议
　　【结语/参考文献】网络服务商法律侵权问题研究结语与参考文献
　　
   
　　绪 论

　　2015 年 2 月，中国信息互联网中心发布了我国截止到去年十二月底的互联网发展状况统计报告，在此报告中我们可以看出，我国互联网民规模已经达到 6.49 亿，一年内新增网民 3117 万，互联网普及率达到了 47.9%.从以上数据不难看出互联网在我们的生活中已经扮演着愈加重要的角色，我们已然处在了高度信息化的社会的当中，享受着互联网带来的高速便捷、丰富多彩，但伴随与此的是，我们看到越来越多的网络侵权行为的发生，尤其对公民着作权、人格权等方面的侵害较为普遍。权利受到的侵害就需要主张维权，但由于我国互联网起步的较晚，因此关于网络侵权的法律研究发展的也比较缓慢。相关的最主要的法律就是《侵权责任法》第 36 条的规定，以及陆续颁布的其他行政法规。但法律规定还是过于的笼统，其中关于网络服务提供者最基本的概念都没有明确的界定，还有类型划分、归责原则、免责事由等都没有详细的规定，许多问题只是停留在法学理论的层面，缺乏对规则具体实施情况的分析研究，所以当法律实践中出现多样类型的网络侵权行为之时，咱们自己根本就是很难看出各方当事人的责任的。因此关于在网络侵权方面，尤其是网络服务的提供者的侵权行为在我国基本上还是有很大的探讨的空间，所以对这一领域的研究意义重大，更重要的是这对我们现实的生活具有非常大的指导意义。因此本文在分析网络的服务提供者基础理论的同时，借以分析国外先进的立法，指出我国相关法律体系的不足，最大的期望就是提出完善的建议。

　　对于网络服务的提供者侵权责任相关问题的国内研究的现状来看，我们一般以《侵权责任法》的颁布的实施为节点，在此法颁布之前，对网络服务提供者的侵权责任研究主要见于一些司法的解释和行政的法规当中，或者一些学者的理论层面的研究中，而且一般都是针对某一单一方面的研究，或者基本的理论框架，并不是适用于所有的类型的网络服务提供者侵权行为当中的。但在《侵权责任法》颁布以后，对此问题的研究则以其中第 36 条为蓝本，逐渐变多。但经过这几年的发展，我们也不难看出，仅以三条有限的条款作为研究范本，是很难适应和支撑网络信息化的社会的快速前进的，因为直到今天，我国对网络服务提供者的最基本的概念还是都没有能给出准确的概念和定义的，是否按其类型的划分、归责原则的适用等问题上在具体实践和学者研究中有着较多分歧。虽然随后我国也颁布了针对着作权、人格权等某单方面的条例或法规，但针对网络服务提供者侵权的整个体系仍不完善，亟需一部完整的法律进行规制。而就国外的网络服务提供者侵权体系，一些发达国家已经拥有了健全成熟的体系。例如美国、德国和欧盟等，美国最着名的相关的法律就是《数字千年版权法案》，这也是一部对于世界其他国家针对网络侵权问题上产生了巨大影响的一部法律。对网络服务提供者进行了类型化划分，规定了免责的具体情况，也就是着名的“避风港规则”,尤其在归责原则上经历了严格责任到过错责任的变迁，这些都是美国 DMCA 对他国产生重大影响的方面。欧盟在此方面的产生着重大影响的则是 2000 年颁布的《电子商务指令》，主要只适用与着作权方面的法律，对网络服务提供者也进行了分类，同时借鉴了美国的“避风港规则”和“红旗标准规则”.德国对此也是经历过多次修改相关法律的历程，而且至今适用的《电子媒体法》也是规定了类似的免责条款。

　　我们要查阅和找寻很多有关网络学科的资料，来研究以网络服务提供者的服务内容为根据来分类的侵权责任。但毕竟法学的研究是和网络科学有一定差异的，这就要求我们还得进行文献梳理。把两类科学的大量相关资料进行整理合并，发现了二者相似点，以寻求二者的会通融合。另一方面，对网络服务提供者侵权的归责原则的制度研究，在目前国内外都是很少见的，而且分析已有的研究也缺乏理论深度，分布的散乱。因此要想对网络服务提供者的制度有一个较全面和准确的认知，就必须还得采用比较分析研究的方法，如本文第二部分的专门从德国、欧盟、美国等区域的相关法律制度来分析比较，与第一部分我国现有立法进行横向比较来评析了此制度。在区分网络服务对象和主体的相异之处而施行了有差别的归责原则，是本文在网络服务的提供者侵权归责原则上的创新点所在。因为在我国《侵权责任法》颁布施行以后，理论界和实践中，都似乎默认了过错归责原则。但是在本文当中，笔者试图区分了“侵权责任该如何承担”和“归责原则”实质性的差异，以期望得到完整、统一的侵权归责原则。
　　
　　第 1 章 网络服务提供者侵权责任概述

　　现如今我们的社会早已进入了网络时代，例如淘宝、京东、聚美网站的建立，早已使我们的衣食住行与网络的交互性越来越密切了，而且它速度快、信息多，使我们不得不产生了依赖感。虽然我们身处的网络时代之中，但我们经常忽略其中的法律关系的主体，如“网络用户”或者“网络服务提供者”.事实上，二者都是网络法律关系当中，都不能缺少的两部分。并且为网络上发生的诸多法律问题的行为提供了支撑的正是网络服务的提供者，它让网络用户与因特网之间建立联系有了可能性，并逐渐成为我们在理论上或是和实践中所重点研究的对象，我们想要研究网络服务的提供者侵权责任，首先就要科学地、明确的给出网络服务提供者的准确的含义①.

　　1.1 网络服务提供者概念的界定及分类

　　1.1.1 网络服务提供者概念界定

　　我们对于网络服务提供者的概念究竟该如何界定，其实在当今理论学界和实务界都还是没有统一的定论，正由于随着网络技术快速更新换代、飞速发展，多元化和新型的网络服务的提供者不断的出现，所以对它的概念大家也一直未有定论，但是我们既然想要讨论网络服务的提供者侵权的行为也好，还是想要确定的其侵权责任责任承担还是归责原则，其前提都是要确定它的概念范围和分类的，由此基础上才有继续讨论的可能性。

　　我们寻找网络服务提供者的相关表述，可从我国现施行的法律中为起点：（1）作为较早的关于网络立法的规范，《中国公众媒体通信管理办法》，对此有简单的规定，其中第二条规定中出现了“公众多媒体信息源的经营者”以及还有“公众多媒体接入服务的提供者”,这两个概念其实呢都是“公众多媒体通信业务的经营者”的下位概念。（2）2000 年，我国国务院颁布施行的《互联网信息服务管理办法》中第十一至十六条规定中多次出现了“互联网接入服务提供者”和“互联网信息服务提供者”,并进一步解释了两者的概念，并在第三条规定中明确了以是否有偿提供服务为基准，将“互联网的信息服务的提供者”区别成为了“非经营性的互联网服务的提供者”然后和“经营性的互联网服务的提供者”,（3）“网络服务提供者”这一概念真正的在我国法律规定中出现是在 2000 年《最高院关于审理涉及计算机的网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》当中。同时还出现了“提供内容服务的网络服务提供者”,但并为对二者加以区分解释。（4）2005 年，我国制定实行的《互联网着作权行政保护办法》中出现了“互联网内容的提供者”、“互联网接入服务的提供者”以及“互联网信息服务的提供者”.（5）2006 年国务院制定的《信息网络传播权保护条例》，把此主体区别成了提供了信息存储的空间服务、提供了自动的存储服务、提供了搜索或者链接发服务以及提供了网络自动的接入或自动的传输的网络服务的提供者这四类。（6）自 2010 年 1 月 7日《中华人民共和国侵权责任法》开始颁布施行，这其中的第三十六条是对网络服务提供者的法律规定规定，也是自始以来作为我国基本法所做的一般性规定，但仅此只做了笼统性的规定，对法律适用和实践来讲留下诸多困惑，这也是笔者以此文探究的原因所在。（7）而在侵权责任法颁布以来针对网络服务提供者的法律规定基本上只见于各种司法解释当中，其中有 2013 年施行的《信息网络传播权纠纷司法解释》还有 2014 年 10月施行的《最高法关于审理和利用信息网络来侵害人身权益民事的纠纷案件所适用法律若干问题的规定》。

　　从以上我国针对网络服务提供者的相关法律规定和司法解释中我们不难发现，没有一条法规是明确了网络服务提供者的概念的，这也是基于网络服务提供者其本身的特性所决定的，它是区别于一般网络用户的，一方面是因为网络服务内容的技术性和服务对象的不确定性，另一方面还因其服务存在虚拟性。①但为了更好的把握网络服务提供者的内涵，笔者试图通过从其分类上进一步阐释网络服务提供者的意义。

　　1.1.2 网络服务提供者的分类

　　在网络服务提供者内涵意义存在多样化解释的前提下，针对网络服务提供者的分类也是存在各种学说。我国《侵权责任法》中网络服务提供者的含义依据全国人大常委会法制工作委员会的解读是较广泛的，它是可以泛指一切网络内容服务提供者和技术提供者。另外有学者把其分类成网络中介提供者、内容服务者。还有对其进一步划分为以下几类：一是网络自动传输或接入的网络服务的提供者；二是网络内容提供者；三是网络平台服务提供者；四是网络技术提供者；五是综合性网络服务提供者，如爱奇艺和新浪等门户网站。

　　①然而有的人曾经从侠义层面解释，了网络服务提供者仅仅是指网络中介服务的提供者，例如在王利明所主编的《中国民法典草案建议稿》当中就对网络内容提供者、网络用户及网络服务提供者做了区别。

　　然而不管学界针对网络服务提供者的界定有何争议，经过笔者对此各类观点的整理和归纳，其中最大的争议焦点就是网络服务提供者到底是不是包含了网络的内容服务的提供者。但我们不能够否认的就是，网络服务的提跟随着网络产业的不断向前发展，已将许多的功能集于了一身，我们很难在严格意义上区分网络内容服务提供者和网络中介服务提供者。例如我国现有的几大综合网站百度，新浪网，都已不是最原始的只提供单一的服务功能，而且相信因为时代的进步和迅猛发展，网络的服务提供者的类型化将愈加复杂和多变为发展趋势。但不管怎样，笔者认为都应将网络服务提供者作为最上位的概念进行确定，且在此基础上按照网络服务提供者的服务类型和方式作为划分的主要标准，只有这样才能让我们确定出在不同的法律关系当中，不同的网络服务的提供者有差别的去承担相应的责任义务，有区别的法律的地位。

　　首先，可以根据是为自己服务还是为他人服务，把网络服务提供者区分成以下两类情况，网络中介的服务提供者以及网络内容的提供者，前者的主要功能是提供一个网络连接服务、信息交流或技术服务空间，若发生违法行为其不具有直接性。后者则是直接与网络用户接触，对所提供的内容负有合法审查的义务，因此若有侵权行为须直接负责。

　　其次，我们根据技术功能上存在的差异性，同时结合《信息网络传播条例》可将作为第三方角色的网络中介服务提供者依据服务功能和性质区别成下面几类：网络的搜索引擎服务的提供者、网络接入或自动传输服务的提供者、网络的信息存储服务的提供者和网络缓存服务的提供者。

　　我们综合上面叙述的观点可以看出，网络服务提供者所包含之广与复杂，笔者在此进行讨论其内涵和分类之意就是想在其提供不同服务功能、服务性质和不同的行为模式，探讨它对信息内容的不同控制能力，从而得以确定其所应承担的法律责任。在网络多元化的今天，我们以不同的服务功能进行分类的做法是有利于针对不同的行为适用对应的法律规定，以保护和维护各方利益，具有很大的现实意义。
　　
　　1.2 网络服务提供者侵权行为的定性

　　对网络服务提供者侵权责任的分析和定性应借助于一般的侵权责任理论的观点，再结合其自身特性进行具体分析。而判断依据一方面是上述的侵权行为的基本法律或者其他的单行的法规，另外还有的就是直接对网络服务提供者做出某方面具体规定的法律法规，如专门针对着作权和人身权益的网络侵权案件。通过对上述法律法规的研读并结合法律实践情况，我们不难发现网络服务提供者的侵权行为一般可分为两种，其一是它直接侵犯了某种民事权益而构成侵犯某方面权利的一些行为，其二就是其没有注意到保护义务的履行而被认定的侵犯某种权力的行为。但被当成是一种侵权行为是具有其特殊性且区别于一般的侵权行为的，其原因是基于以下特点：

　　（1）网络侵权行为以网络的存在为必要的物质技术条件，否则无法构成。这就使得网络服务提供者在初始阶段就具有了技术优势，而由于网络空间的虚拟性和技术上的不对等性，被侵权人很难及时发现侵权行为并进行制止或提出请求，因此在在救济上比一般侵权行为的被侵权人的请求权要困难的多。（2）网络侵权客体呈现多样化，而且多位非物质性的民事权力利益。例如着作权，人身权和财产权等多方面。而且网络无国界化对传统的管辖权形成一种新的挑战。（3）由于网络的交互性和延时性的特点，对网络服务提供者的侵权行为的具体损害后果是通过各种方式直接或间接才能表现出来，对此被侵权人是很难及时有效的发现或采取有效措施进行制止，因此侵权后果是很难评估的，基于此笔者认为，网络服务提供者侵权是一种特别的一般侵权。

　　①另一方面笔者认为可以将网络服务提供者的侵权行为以“直接侵权”与“间接侵权”来定性，②因为随着网络技术的日益成熟和快速发展，网络信息传播呈现出了方便快捷和成本低廉的特点，这就滋生了各种侵害民事权益行为的发生，这使得追求利益化的网络服务提供者逐渐缺失了传统约束，从而参与和支持直接侵权，而传统的直接侵权和共同侵权理论已经远远不能满足现实的需要，用以保护相关利益人的合法权益。而且若将此侵权行为还以共同侵权定性，那会对网络侵权行为的规则原则，举证责任等方面造成偏差，对直接实施侵权的责任人和间接的侵权人在其责任分布上出现不公平现象。