侵权损害的私人性赔偿体系

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　　2. 4 侵权损害的私人性赔偿体系

　　2.4.1 第一者保险

　　本文的第一部分已经涉及对第一者保险的介绍。依据保险所承保的风险类型和保险标的的性质，保险可以分为第一者保险和第三者保险。第三者保险是被保险人将自己对他人人身或财产的损害赔偿责任向保险人投保，由保险人保障因其对第三人的损害赔偿而导致的损失。与之相对应，第一者保险的保险标的则是自己的人身或财产，即被保险人为了防止自己的人身或财产发生损失而与保险公司订立保险合同，向保险公司缴纳保费，一旦保险合同规定的保险事故发生并造成被保险人的财产或人身损失，保险人依据保险合同的规定向被保险人支付保险赔偿金，以弥补其遭受的损失。统意义上的财产保险（不包括责任保险）和人身保险都是第一者保险。
　　第一者保险一般都是自愿而非强制性的保险。从上文的描述可以看出，第一者保险是潜在的受害人对自己人身或财产的一种自我保护措施（self-helpinstrument),被保险人可以根据自身的实际情况决定哪些风险自己可以抵御或消化，而哪些风险自己无法抵御而应该购买保险。这样，在购买保险之后保险事故发生之前，被保险人通过缴纳保险费而将自身可能面临的风险分散到广大的潜在受害人群体。通过购买第一者保险，被保险人显示出一种“利己主义”的集体精神(self-interested collective spirit)o简言之，第一者保险表现出的是一种对自身事务的“自治权”（autonomy)以及一种自由放任的不干涉主义（laissez-faire)，但同时第一者保险也体现出一种“自愿性的团结互助”（voluntary solidarity)。
　　从合同性质上看，第一者保险合同在合同法中属于一种自愿性合同，在保险实务中，第一者保险的范围十分广泛，涵盖了从火灾保险、洪水保险、健康保险、旅行意外保险、残疾保险等所有种类的财产保险和人身保险。一般而言，由于市场对其主体的行为施与较少的限制，所以，从理论上而言，只要有充足的投保需求并且投保需求满足可保性的要求，市场上就会出现相应的保险产品。所以，保险公司一般愿意会承保那些风险可量的特定的风险，而这种可计算度量的风险历史并不会根据某个特定的被保险人的行为而发生变化。另外，保险理论认为，风险分类（risk classification)以及保费区分（premium differentiation)是识别风险的必要工具，这两种工具也是保险公司抵御道德危险和逆向选择的基本方法。
　　从保险实务发展历史看，第一者保险出现的时间远远早于第三者保险。由于第一者保险的目的是保护自身的财产或人身权益免受损失，而损失发生的原因之一就是来自他人的侵权行为，所以，第一者保险是权利人用来保障自身权益，在侵权行为发生后及时对自身财产或人身损害进行填补的救济制度。结合前文所阐述的其蕴含的“自治性”和“不干涉主义”，可以说，第一者保险是侵权损害的私人性赔偿体系的重要组成部分。不过，作为侵权损害赔偿体系的组成部分，第一者责任保险有其自身固有的缺陷：
　　首先，被保险人和保险人之间存在着严重的信息缺口（informationgap)。举个例子，2006年英国保险市场爆出一条新闻，一群经常到外地度假的旅游者并没有意识到他们经常买的度假保险（holiday ins^irance)并不承保由恐怖袭击导致的损失。一般来说，绝大部分的消费者都不会耐着性子阅读保险凭证上载明的冗长的承保范围说明，所以他们很有可能不知道自己所购买的保险单并不承保由恐怖袭击导致的损失。虽然保险市场供给了这种保险单，不过，由于保险人和被保险人之间的信息缺口，这些保单的需求量可能十分小。如果没有告知消费者所有的保单条款，潜在消费者可能就会缺少除了保险费之外的其他信息。于是，消费者可能就会想当然地假设所有的保险条款都是相似的，并且以价格为标准来选择保险。
　　这种情况在第一者保险的购买中极其常见，因为这是保险市场存在的信息缺口所造成的必然结果。如此一来，被保险人可能根本就没有买到自己实际想购买的保险，于是无法抵御各种损害的侵袭。
　　其次，第一者保险的购买者可能对自己人身或财产权益所面临的风险的严重程度存在错误的认识和观念。我们在日常生活中经常可以发现这样的情况，许多车主经常担心他们的车辆被剐赠而犹豫是否投保，但殊不知，坐在车里的人才是这部交通工具中价值最大的。潜在消费者低估购买保险的必要性是有问题的，因为从社会的角度看，没有承保的社会成本过于高企。除了低估承保的必要性之外，保险市场还可能对某种类型的风险不予以承保。
　　此外，在商业保险作为损害赔偿体系的组成部分时，还存在一个问题，即政策或法律的制定者与保险产业之间的相互依赖关系。商业保险作为侵权损害救济体系的一极，其损害赔偿转移与分散功能的发挥不仅依赖潜在的被保险人具有充足的投保需求，还依赖于保险公司的保险产品供给。虽然各国的保险市场不尽相同，但不少国家保险市场中出现的寡头特质阻碍了保险市场的创新，并且有时候立法机关或行政机关会因为特殊的“利益关系”被保险产业收买。

　　2.4.2 孪生双子星：侵权损害赔偿与责任保险

　　(1) 侵权损害赔偿

　　侵权损害赔偿是行为人因侵权行为而造成的他人财产、人身和精神的损害，依法应承担的以给付金钱或实物为内容的民事责任方式。同时，从另一个角度（或者说过程）来看，侵权损害赔偿是侵权人实施侵权行为对被侵权人造成损害，在侵权人和被侵权人之间产生请求赔偿权利和给付赔偿责任的法律关系。种不同的角度揭示了侵权损害赔偿的两种特质，即侵权损害赔偿是一种民事责任的承担方式以及这种民事责任的承担是以侵权损害赔偿请求权为基础的。
　　不过，大陆法系和英美法系对于侵权损害赔偿的产生基础有不同的规范路径。在大陆法系中，侵权行为在私法中产生的后果即是损害赔偿请求权。请求权的概念最早由德国学者温德夏特（Windscheid)于19世纪在解释罗马法时提出。 作为 .
　　一项重大理论成果，德国民法典也吸纳了这一理论成果，并在法典中做出了明文规定。 直到现在，民法学教课书对“民事权利”的分类中还保留着“支配权、请求权、形成权和抗辩权”的划分方式。请求权已经成为民事权利体系中重要的一类。所谓请求权，是请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。一般而言，请求权有两种含义。 其第一种含义是与形成权相对应的概念。这时，请求权的权利主体所享有的权利是“请求”，权利的实现需要义务主体履行义务，从这个意义上说，请求权是一种相对权。请求权的第二种含义是民事权利的保护方法。为了保护自己的权利，民事主体享有权利保护请求权，从这个角度说，民事权利保护请求权包括民事权利本身的请求权（如物权请求权）和侵权损害赔偿请求权。侵权损害赔偿请求权是保护民事权利请求权中的一种，也是最重要的一种。
　　一般来说，第一种含义的请求权最典型的就是债权。在债权人和债务人形成的债权债务关系中，债权人债权的实现首先需要债权人向债务人的请求，然后需要债务人为一定的行为或不为一定的行为。侵权损害赔偿是债的一种，是侵权行为所生之债。这种理解不能说不对，但对侵权损害赔偿的看法仍显肤浅。我们应当将侵权损害赔偿请求权看成是一种新生的权利，是民事权利的救济权和保护权。
　　因此，侵权损害赔偿请求权实际上是第二种含义的请求权。正因为如此，我国《民法通则》并未将侵权损害赔偿请求权规定在“债权”（第五章第二节）之中，而是规定在“民事责任”（第六章）之中。
　　侵权损害赔偿请求权是基于权利和利益的损害而发生的，这也是请求权产生的依据。而且这种请求权的赔偿义务主体指向特定的人，即侵权行为的加害人，并且侵权损害赔偿请求权也指向特定的赔偿范围，即在一般情况下，请求赔偿旳范围只能是侵权行为所造成损失的范围，也就是我们之前所说的“完全赔偿”原则。
　　可见，侵权损害赔偿是传统的依据侵权法旨在使由侵权行为造成的损害由受害人向加害人转移的侵权损害救济方式，其中心是侵权责任（tort liability)，是以个人责任基础，以矫正正义为中心的损害赔偿救济方式。
　　不过，在美国和英国等英美法系，侵权法的大体趋势是沿着侵权行为类型化的方式。这种发展模式使侵权法的适用具有极为方便的优势，且其理论的简化，反映了法官造法、便于司法适用的特点。英美法系的侵权法永远是鲜活的，是发展的，是与时俱进的，这种开放的法律救济体系有利于侵权行为受害人得到及时足额的救济。
　　美国是世界上最大的责任保险市场，而英国是世界第二大、欧洲第一大的责任保险市场。影响责任保险市场的发展固然有许多因素，但其中不可忽视的因素之一就是侵权法体系（或者更广泛的说是责任法体系）的完善和强大。笔者无意在此否定大陆法系或英美法系侵权法立法模式的优劣。但在科技和社会高速发展的21世纪，我们应该在大陆法和英美开放的法律救济体系中建立某种融通的渠道或机制，促进传统的侵权损害赔偿救济机制在损害赔偿综合救济体系中焕发新的活力。实际上，在全球一体化的进程中，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，都面临着共同的背景和环境：风险社会。在新的社会环境下，之前时代所确立的法律概念和原则都在发生着巨大的变化。①在侵权法的理念和侵权法的功能上，两大法系都呈现出日渐融通的趋势。

　　(2)责任保险

　　随着无过错原则的盛行，为了因应现代社会的发展，寄生于侵权责任基础之上的责任保险应运而生并获得了快速的发展，广泛地参与到损害赔偿救济的过程中。如前文所述，责任保险所保障的是被保险人对第三人的侵权责任。当被保险人侵权了第三人的合法权利时，他就要依据侵权法的规定承受侵权责任（一般是侵权损害赔偿责任）。对于被保险人而言，这种因为承担赔偿责任而发生的不利益是自身遭受的消极损害，其结果是被保险人的现有财产利益的减少，由责任保险予以填补。
　　我们可以从图2.2中看出责任保险合同中保险人、被保险人以及第三人之间的权利义务关系，以及责任保险合同理赔的过程。

　　根据前文对责任保险的定义，一般而言，责任保险理赔时各方主体权利义务关系发生的顺序和流程是：
　　首先，被保险人A对第三人T发生侵权行为，此时，被保险人A有被受害人T请求损害赔偿的危险。
　　第二，若第三人T真的向A请求损害赔偿，则责任保险的保险事故发生。
　　第三，被保险人A履行损害赔偿债务，发生财产上的损失。
　　第四，被保险人A向保险人I请求保险给付。
　　最后，保险人I向被保险人A为保险给付，填补被保险人A的损失⑤。
　　依据这一流程，贵任保险赔偿必须满足以下基本要件：
　　第一，被保险人发生属于贵任保险范围内的保险事故。至于被保险人对第三人应承担法律责任的事故是否发生在保险契约的有效期内在所不问。这是因为责任保险的长尾往往导致很多保单有效期虽然届满，但是保险公司仍然面临诸多“发生”在有效期内，但尚未提出的索赔请求（claims)，从而保险公司必须为很多年以前签发的保单支付赔偿。鉴于此，目前的责任保险存在两种保单形式，一种是期内发生式，一种是期内索赔式。 传统的期内发生式保单虽然容易被理解和接受，但是索赔时间往往无法确定，导致保险人面临长尾风险，加上通货膨胀的因素，最终保险公司的赔付额可能会远远超过责任事故发生时的水平；期内索赔式则是导致被保险人承担民事损害赔偿责任事件必须发生在保单规定的追溯日期以后、保险期限结束之前，并且针对该责任事件提出的索赔请求必须发生在保单有效期以内或延展的报告期 以内，保险公司才承担赔偿责任。这样一来，保险公司可以大大降低因为长尾所导致的巨大的不确定性，有利于保险公司的成本预测、资本安排和定价经营。我们可以从图2.3看出期内发生式和期内索赔式之间的差异：
 

　　第二，受害者向被保险人提出损害赔偿请求。第三人因被保险人的侵权行为、债务不履行或其他法律事实而对被保险人有请求权的，第三人是否行使此请求权属于第三人的权利而非义务，即第三人可以行使请求权，也可以不行使请求权，责任保险的保险事故只有在第三人向被保险人行使请求权时才发生，若第三人抛弃对被保险的请求权，则保险事故不发生。值得注意的是，被保险人与受害人之间形成的是民法上的损害赔偿责任关系，即“责任关系”，而保险人与被保险之间形成的是“责任保险关系”，我们应该严格区分这两种关系。

　　(3)法社会学视角下的侵权损害赔偿与责任保险研究

　　本章介绍了目前侵权损害的综合性救济机制，即包括社会保险和社会公益救助基金的公共性损害赔偿体系和包括第一者保险、侵权损害赔偿和责任保险的私人性损害赔偿体系。不过，本文的研宄对象集中并被限定于侵权损害赔偿和责任保险。本文探寻的是以侵权责任为核心的侵权损害赔偿与责任保险两种侵权损害救济机制在侵权损害救济中的互动关系。
　　有学者用“孪生双子星”来描述侵权损害赔偿与责任保险之间的关系。 从这一比喻可以看出，我们应该用更宽广的视野来审视和发现两种救济机制之间的相互影响和互动关系。一方面，侵权法体系的变化对责任保险产品的设计和责任保险市场的经营产生了巨大影响。美国于上世纪80年代中期经历了严重的责任保险“危机”，在保险价格飙升的同时，保险的市场供给大大减少。虽然学界对责任保险危机有诸多解释路径，不过，从目前看来，最为有力的解释之一就是侵权责任体系中侵权责任的不确定性增加。那么，侵权责任的极具扩张及不确定性的增强宄竟是通过何种作用机制导致责任保险市场出现所谓的责任保险“危机”呢？
　　这需要我们进行深入的思考和解释。另一方面，责任保险对侵权损害救济的渗透也在逐渐对侵权法制度和实务产生影响。那么，这些影响是如何出现呢？影响的触发机制是什么？这种影响所波及的主体有哪些？如何评价这些影响？这是我们必须认真思考的问题，也是下文要论述的主要内容。
　　上面两方面的问题在我国也存在。以我国的交强险为例， 在我国，随着机动车，尤其是私家车在我国的迅速普及，我国的交通事故的发生率呈逐年递升的态势。2012年，全国共查处超速行驶9000多万起，因超速行驶肇事导致7000多人死亡，是导致交通事故最多的交通违法行为。 在机动车数量大幅增加以及机动车造成的交通事故事故数量陡增的现状下，保险公司的交强险运营以及交强险在分散交通事故侵权损失方面宄竟发挥了多大的作用是值得我们特别需要关注的问题。
　　反观我国目前的交强险经营状况，根据证监会发布的统计数据，2011年，36家保险公司经营交强险业务，除极少数企业微盈外，绝大多数大幅亏损。2011年，交强险经营亏损92亿元，其中承保亏损112亿元。据悉，从2006年交强险制度实施以来，至2011年底己累计亏损高达173亿元。 造成保险公司交强险经营亏损的原因很多，其中值得特别注意的是相关法律制度，尤其是侵权损害赔偿法律制度的不确定性造成的。人保财险公司的审计年报中便分析称，随着赔偿标准的逐年提高，交强险的赔付成本会不断上升。实际上，现行的法律环境加重了保险公司的义务，并且对责任保险的产品设计和展业经营产生了影响。据江苏保监局的数据显示，2011年，江苏交强险亏损超20亿元，几乎占了全国亏损额的20%以上，成为全国交强险亏损最严重的地区之一。早在2009年前，江苏省就曾启动过改革交强险经营模式的尝试，但由于存在各种困难，最终不得不搁浅，其中，在定损和理赔阶段的不确定性是导致当时江苏未实行交强险地区差别费率改革的重要原因。那么，侵权损害赔偿法律制度对责任保险产品的设计和责任保险市场的经营究竟会产生什么以及何种程度的影响，是本文需要解决的问题之一。
　　此外，保险在交通事故侵权损失分摊上发挥的作用。毫无疑问，交强险对交通事故损失的转移和分散产生了巨大的支持作用。那么，在交强险参与道路交通事故侵权贵任的处理后，保险范围与侵权损害赔偿之间的关系、侵权行为与保险免责事由之间的关系、保险公司参与道路交通事故侵权纠纷的和解，以及受害人对保险公司的直接请求权等问题都会出现，对传统“行为人一受害人”这种二元损害分散结构产生冲击。那么，责任保险对侵权损害赔偿的各个环节宄竟会产生哪些影响，是我们需要认真分析的问题。

　　2. 5 本章小结

在风险社会中，风险的无限溢出和损害的大规模性使人类社会的动力机制转化为面临社会风险威胁的一种共同的恐惧感。面对大规模侵权的日益频发，为了抵御风险，综合性的损害赔偿救济体系逐渐被建立起来，用以转移和分散受害人遭受的损失。这种综合性的救济机制既包含以强制安排为特征的公共性损害赔偿体系（主要包括社会保险和社会公益救助基金)；又有以自主决定为特征的私人性损害赔偿体系（主要包括商业性的第一者保险、侵权损害赔偿和责任保险）。本文的研究对象集中于以侵权责任为核心的侵权损害赔偿和寄生于侵权责任的责任保险。由于责任保险对侵权责任的寄生性以及侵权责任对责任保险分散损失功能的依赖性，责任保险和侵权损害赔偿两种救济机制如孪生双子星一样，在侵权损害的分散过程中产生互动，并形塑着对方的特性、功能和价值。

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