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5.2 侵权损害赔偿与责任保险互动关系之审视与检讨
5.2.1 殊途亦同归：侵权损害赔偿与责任保险的目标
(1) 侵权法的目标：矫正正义、行为调控与社会福祉
侵权法意欲实现的目标及其功能定位对于侵权法的发展具有重要的作用。王泽鉴教授认为，侵权法的内容与其所要达成的机能或目的具有密切的关系。侵权法因社会背景和时代环境的不同而具有不同的目的。在早期资本主义社会，侵权法最重要的目的是提供一种激励机制，以促进以自由竞争为特征的商品经济，从而为企业减轻负担或贵任，在这种目标和价值理念下，诸多受害人成为经济发展的牺牲品，独自承担后果。在进入到高度发展的市场经济后，一个人的行为会对其他成员的法益产生影响，导致侵权责任法的目的发生变化，这主要表现在两个方面：首先，在经济层面上，侵权法为高度分工的市场经济提供行为规范，尤其是对各种市场组织提供风险、成本的控制规则；而在社会福利与个人责任之间，划分侵权法与保险法、社会保障法的责任界限，编制一个行之有效的损害救济网络等。可以说，现代侵权法的目标主要有三个：矫正正义、行为调控、社会福祉。
首先，矫正正义是对他人不法损害负有赔偿义务的人行为的基本原则，侵权法的核心就是将矫正正义概念具体化。矫正的正义是针对资源分配过程中出现的动荡与矛盾而设计的救济性措施，通过它的介入使分配过程得以正常进行，社会秩序才不至于失控。在侵权法中，矫正正义主要体现在侵权损害赔偿对权利和利益的保护上。通过“过错”、“因果关系”这些工具将加害人的行为与受害人的损失联系起来，并以此为基础要求加害人承担受害人的损失，将受害人遭受的损害转移至加害人，进而实现正义。
其次，在对受害人进行救济的过程中，在对法益进行保护的过程中，侵权法还通过保护法益来界定行为自由以及行为人的注意义务。张新宝教授认为：侵权责任立法首先要平衡民事权益保护与行为自由维护。正如卡尔拉伦茨所言：侵权责任法的任务就在于协调每单个人的权利的彼此空间，在该空间中每个人都有权享有他的或者她的个人自由并追求自己的利益。一旦每个人知晓了自己的空间(domain),他或她就应该对自己的行为以及对他人的利益尽到合理的注意义务。
尤其是，当这种合理注意义务的违反是以承担侵权损害赔偿责任为后果的情况下，加害人会在以后的社会交往中尽量防止不再发生类似的侵害后果，进而体现了特定的行为调控。不仅如此，各个潜在的行为人也会受到影响，从而在整个社会层面产生普遍的行为调控效果，最终体现为非特定的一般性的行为调控。从这里可以看出，侵权法的行为调控目的与后文论及的侵权法的威慑预防功能密不可分。
第三，值得注意的是，现代侵权法理论已经开始从注重微观具体当事人的利益向宏观社会效率以及由此所带来的增进社会福祉转化，增加社会凝聚。从立法政策上看，侵权立法逐渐更关注降低整个社会的成本、增进整个社会的福扯，在有限资源的前提下最大限度地实现社会宏观效率。在个案裁判的司法活动中，法官也受到法律经济分析方法的影响（最具有代表性的例子就是汉德公式)，通过成本和收益的分析方法，利用侵权法规则创造激励机制，增进整个社会的效率。
(2) 侵权法的功能：填补损害与威慑预防
由于侵权损害赔偿是以个人责任为基础，以矫正正义为中心的损害赔偿救济方式，决定了侵权损害赔偿救济机制具有最重要的两种功能：填补损害与威慑预防。从侵权法的历史沿革观察，各国的侵权法都将侵权损害赔偿责任作为侵权法规范的核心。以《法国民法典》为例，其关于侵权法的规范都将行为人的行为和受害人的损害作为规范事实的起点和落点，并通过赔偿责任的确定实现行为及其损害在规范上的价值评价。虽然填补损害仅仅是责任成立之后的核心问题，但不可否认，责任成立与责任填补不可分离，仅仅具有责任成立而没有责任填补的侵权法和侵权损害赔偿制度是无法想象的。正如英美法谚中说的，无救济即无权利。
无论从历史的纵向发展脉络还是从当今比较法视角下的横向研宄，世界各国或地区的侵权法（侵权损害赔偿制度）的首要功能都是填补损害，即在责任成立的基础上，通过以金钱损害赔偿或者恢复原状的方式，要求加害人必须向受害人赔偿所遭受的损失。威慑预防功能则是侵权损害赔偿救济机制的另一项重要功能。从民法发展的历史看，早在古罗马时代，侵权责任法就体现了这种功能。从公共政策的角度出发，通过侵权法施与加害人承担侵权损害责任来威慑并遏制侵权行为的发生有利于整个宏观社会经济的发展。“立法只能追求如下两个目的：首先，尽可能地预防损害的发生；其次，将己经发生的损害，依据正义以及宏观经济利益的要求，令最适宜的承受者承担此种损失。”在各国立法例中，最新的侵权法立法或草案也开始逐渐将威慑预防功能纳入侵权法的功能，比如我国《侵权责任法》第1条规定：
“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”此后的第15条、第21条也规定了各种预防性的请求权。欧洲民法典小组起草的《共同参考框架草案》第6编第1:102条也规定了预防性损害。
不过，应当指出的是，虽然威慑预防是侵权法的重要功能，但威慑预防功能是填补损害功能的附带效应。填补损害是侵权法的首要任务，这就使得每个加害‘人都面临从自己的口袋中拿出血汗钱填补他人所遭受的损害的义务。这种“切肤之痛”当然首先就对潜在的加害人产生了一种行为激励机制，任何一个理性人都不愿意承担侵权损害赔偿责任，于是从填补损害功能中产生了一种附带效应一一威慑预防，因此，填补损害功能是威慑预防功能的基础。
填补损害和威慑预防之所以是侵权法的基本功能，源于侵权责任规范在社会规范中的基础性地位。在整个社会规范系统中，由行为模式和后果模式形成的侵权赔偿责任规范是该系统最主要的组成部分，由此决定了填补损害与威慑预防在侵权法功能系统中位于最基础的层次，其上的私权保护功能，行为指导，利益平衡等社会功能只能通过填补损害与威慑预防基本功能的发挥而实现。
(3) 责任保险的目标：分配正义、经济效益与互助共济
虽然责任保险寄生于侵权法中的侵权责任，并以侵权责任为基础展开保险救济。不过，责任保险作为商业保险的本质形态决定了其具有与侵权损害赔偿救济机制不同的价值理念与目标。
首先，责任保险以分配正义为目标。从保险合同的原理以及保险产品的设计机制可以发现，责任保险实际上是被保险人依法将应承担的侵权损害赔偿风险通过保险合同转移给保险人，从而规避因承担侵权损害赔偿责任而遭受重大不利益的一种制度。责任保险本质上是一种损失分散机制，它将侵权行为所造成的受害人的损失分散给整个社会或者具有同类侵权风险的全体成员，而侵权人只承担确定的、可计算的、合理的部分损失，从而在某一个“范围”实现了分配正义。随着现代社会人与人之间的联系日益紧密以及大规模侵权的盛行，这个“范围”会越来越大。
其次，侵权损害救济从传统的侵权损害赔偿到现在的责任保险，最大的不同就是原先的受害人和加害人之间的二元主体关系中加入了保险人这一新的主体，并成为风险分散和责任分摊的主角。虽然保险公司承担了损害分散的社会化功能，但保险公司从本质上而言是一个以追求利益为根本目标的商事主体，所以，在损害分散的过程中（更具体的说是在责任保险的理赔中），保险公司不可避免地会以经济效率作为理赔的基本原则。这种理赔原则的树立一方面有助于保险公司在大量的保险理赔中梳理流程化和体系化的理赔机制，使更多的理赔请求得到尽快的解决，帮助受害人得到及时的赔付；但另一方面也产生了消极影响，即保险公司可能会在各种利益冲突中选择站在自己的利益这边，损害被保险人和受害人的利益。
最后，贵任保险最终的目的是为了实现社会成员的互助共济，增进社会福祉。互助共济是现代保险制度的共同特征与本质目标。责任保险是一种重要的保障机制，其本质是多数单位或个人为了保障其经济生活的安定，在参与平均分担少数成员偶发特定风险事故所致损失的补偿过程中形成的互助共济分配关系。—方面，这种互助共济形式需要大量人员的参与，保险公司需要足够的群体转移其风险以构建足够大的风险池；另一方面，责任保险的社会受众人群与社会管理所覆盖的人员范围具有广泛的重叠区域，为责任保险参与社会管理、保障社会生产及人民生活提供了基础，具有良好的社会效应。
5.2.2 利抑或弊：责任保险对侵权法功能的促进与侵烛
在责任保险逐渐渗透侵权损害赔偿的过程中，两种损害赔偿救济机制都以实现互助共济、促进社会福祉为目的。不过，在两种救济机制互动的过程中，责任保险所秉持的团体主义、分配正义、经济效益目标与侵权损害赔偿所坚持的个人主义、矫正正义、行为调控的理念会在侵权损害的转移和分散实务过程中产生冲突，进而对侵权法的基本功能一一损害赔偿和威慑预防一一都产生了一定的影响，这种影响有利有弊，从某些方面对侵权法的功能产生了促进作用，但也从其他方面侵烛了侵权法的功能。
从有利的角度看，责任保险扩大了侵权损害赔偿的社会化程度。侵权损害赔偿作为一种传统的救济机制，一般以过失责任为原则，仅仅把加害人和受害人纳入系统内，损害要么由受害人自己承担，要么由加害人赔偿。虽然侵权损害赔偿制度最根本的目的是为了填补损害，但由于各种因素的限制和制约，难以获得赔偿。尤其是随着工业社会的来临，大规模的损害后果往往超出了企业所能承担的范围，因此，只有通过专业化的风险分摊机制，才可以为企业的生产提供可预见性的救济途径，进而导致责任保险成为大规模侵权盛行背景下严格责任的共生物，进了侵权法严格责任的发展，反而增强了侵权法的补偿功能。这种积极的作用功在责任保险的发展，因为责任保险对被保险人来说可以使其免受可能承受的巨大的侵权责任负担的威胁，并可以更有利地保护他的行动自由。这种优越性的存在促使立法者或者司法者可以引进或者承认更为严荀的归责标准。可以说，侵权法由主观过失标准向客观过失标准的发展，归责原则以过错责任为中心逐渐向严格责任偏移，因果关系认定标准逐渐多样，全面赔偿原则能够更好地落实，一个重要的原因就是责任保险的盛行。可见，责任保险对侵权法补偿功能的增强起着重要的促进作用。对于这一点，本文已经有诸多解释，在此不做冗述。下文将结合第三章和第四章的内容，尤其是第四章的内容，论述责任保险对侵权损害赔偿制度填补损害和威慑预防功能的侵烛作用。
(1) 对填补损害功能的侵烛
上文已经论述了责任保险对侵权损害赔偿填补损害功能的促进作用以及责任保险推动了侵权损害赔偿的社会化程度，这里提出责任保险对填补损害功能的侵烛，似乎有矛盾之嫌，实不尽然。前者说的促进功能是从整个社会着眼，而这里所谓的侵烛作用则是从单个侵权行为受害人的角度来谈。因为，在侵权损害的责任保险理赔中，保险公司才是规则的制定者与执行者，并根据保险金额的大小采取不同的理赔策略。看似矛盾的理赔策略扭曲了正常的和解程序并破坏了侵权法意欲实现的填补损害功能。
就赔偿而言，在小额案件中，受害人也不一定能得到足额的赔偿。首先，当面对较小数额的索赔请求时，保险人往往寻求通过其发展出来的快速理赔程序以及经验法则高效迅速地处理案件，因为在小数额案件中耗费太多的精力进行和解甚至拖入诉讼程序对保险公司来说意味着极大的不经济。同大额赔偿一样，受害人由于对保险公司拖延时间、赔偿金的不确定性及其他方面压力的担心和惧怕，不得不同意保险公司适用经验法则采取和解方式获得赔偿金，另外，由于金额较小，受害人也不愿意选择诉讼而耗费过多的成本。此外，小额理赔有一个明显的特点，即保险公司往往将手头的案件依据险种、理赔金额进行分门别类的管理，某一特定类型中的某一标杆案件的处理方式将作为范例影响同一类型中其他案件的处理结果，对保险公司而言，这种处理方法减少了来自每个小额案件的特有风险，但对受害人而言却可能产生赔偿不足的情形。任何个案，即使是小额案件，都会存在不同的特点和情节，保险公司用一套总的标准来处理不同的个案，加之保险公司为了减少成本而减少勘察和面谈的机会，这极有可能导致不公平的处理结果，即遭受较严重伤害的人相比遭受较小损失的人而言，更不容易得到足额赔偿，因为在保险公司经验法则之下，损害赔偿都被平均化了。
在大额侵权中，当保险人面对较大数额的索赔请求时，保险人的理赔策略又变了。当受害人不同意保险公司提出的和解数额时，保险公司似乎非常愿意在和解数额上不断与受害人进行僵持甚至情愿把案件带入诉讼程序等待法官的审判。看似两种矛盾的做法其实出发点是一致的：即维护保险公司的自身利益。保险公司在赔付金额上与受害人讨价还价，拒不妥协，然而，受害人并非如保险公司一样成天面对众多案件，受害人需要的是及时足额的赔偿金以弥补其人身伤害、收入损失、医疗支出以及其他成本，因此，规避风险是受害人的本能，而且受害人代理律师也意图通过规避不确定的风险而获得更多的胜诉费。于是，很多大额案件在早期就以远低于受害人预期值的金额达成和解，从而无法实现足额赔付。进一步假设，如果案件无法达成和解而进入诉讼程序，并且法院判定保险公司无需对保险单限额之外的损失负责，那么扣去诉讼成本，律师代理费用，很多受害人更是无法得到足够的赔付，这还没有考虑长达数年的诉讼时间跨度给受害人造成的其他损失和伤害。
此外，责任保险往往在保险合同中设定了责任限额，保险公司只能在责任限额内进行赔偿，受害人很有可能无法得到足额的赔偿。保险产业甚至将自己的权力触角深入立法和监管机构，通过行业代理人组织一一保险行业协会一一操纵立法，在赔偿标准的制定上上下其手，设计对自身有利的赔偿标准和赔付结构，最终损害受害人的利益。
填补损害是侵权法最重要的功能之一，侵权责任体系的运作模式在风险社会已经逐渐发生转变，以往单纯的损失转移模式逐渐向以责任保险机制为代表的损失分散机制转变，虽然责任保险制度的设计是为了更好地分散损失，但在保险公司进入损害赔偿领域之后却出现了损失分散的悼论，归根结底是因为在受害人和被保险人群体之间存在保险公司这道利益关卡，阻塞了受害人的损失补偿渠道，于是在损害赔偿社会化的背景下受害人反而可能无法得到足额的或及时的赔偿。
(2) 对威慑预防功能的侵独
从威慑的角度而言，侵权法的功能之一就是制止危险的活动、生产过程以及产品，或者使这些活动、过程及产品的成本更高，而侵权法的威慑功能则来源于对行为人行为的间接影响。
首先，侵权责任的威慑功能预先假设一个人的“责任”是可以及时感知并发现的，但是在责任保险的情境下，行为者对这些责任或者贵任情境（liability situation)并没有很好的理解和感知。
其次，责任保险可以通过风险分割以及保险金的差异化来实现威慑功能，但是，目前责任保险的成本和价格还处于较低的水平，无法产生这种威慑作用，如果一旦提高责任保险的保险费，尤其是特定领域的责任保险（比如医疗责任保险等)，有可能会导致相反的遏制作用，引发所谓的保险危机。
第三，足额赔偿成为泡影导致侵权法的威慑作用也无法得到全面实现。责任保险的出现使加害人的赔偿被转嫁并分散于保险公司构建的风险池，这样一来，因第一顺位的损害填补所附带产生的威慑预防可能就受到抑制，很大程度上消解了对侵权人的威慑作用。此外，保险公司在处理案件过程中使用的理赔手段和和解策略表明保险和解始终只是一种粗糙的正义，尤其在大数额侵权案件中，受害人很难从保险公司获得足额的赔付。从某种意义上讲，侵权法的威慑功能实际上取决于侵权法赔偿功能的实现程度，当足额赔偿无法得到满足时，其威慑作用的全面实现也不值得期待。
最后，在保险机制中，代位求偿权是一种激励被保险人对自己或他人人身财产安全尽到一定注意义务的工具。在第一者保险中，受害人投保的保险公司在向受害人支付保险金后，便获得向侵权人请求赔偿的权利，如果第三人不向保险公司支付相应的赔偿金额，保险公司有权起诉第三人。通过此种办法来遏制潜在行为人对被保险人的侵害。但在保险理赔实务中，受害人的保险公司往往放弃了对侵权人的代位求偿权。在实践中，第三人往往也购买了保险，这时就需要由第三人的承保公司向被保险人的保险公司进行赔偿。现在，汽车保险实务中甚至出现了“互撞免赔协议”（knock for knock agreement),即承保车辆的保险公司为了节省实施代位追偿权中所产生的管理及法律费用而达成的一种协议。般来说，保险公司由于丧失了代位求偿权，可能会承担部分损失，但这种损失基本上在今后的案件中被消与掉了，从总体上看，保险公司并未因此而产生亏损。而事实上，保险公司之间签订这种协议的目的正是为了避免一旦为小额案件进入诉讼程序而支付的过多的成本开销和面临的不确定性。在责任保险实务中，这一现象更为突出。这主要是因为，无论大陆法系还是英美法系，对保险代位权的制度设计仅仅是从实体法上考虑，而没有顾及程序法上诉讼成本分担对保险代位权行使的影响，从而导致这种代位求偿权往往被保险人束之高阁。对保险人而言，在设计保险产品和核定保险费率时并不会考虑是否在今后对责任人行使代位权。即使在发生损失后保险人没有行使代位权，也不会遭受损失，因为支出给被保险人的保险金早已经与保险费率相挂钩，其损失已有保险金填补。所以，精明理智的保险人一般不会选择行使代位求偿权，因为一旦保险公司行使代位求偿权，不但有可能在代位求偿的诉讼中败诉，还有可能会因为败诉而承担相应的诉讼成本，导致额外的不利益。因此，立法者意欲通过代位求偿权来实现对侵权人的惩罚功能只是一厢情愿，因为在保险实务中，保险公司对保险代位求偿权的放弃往往使侵权纠纷的各方当事人都从繁琐的诉讼程序中得到解放，反而能实现一种所谓的多赢和平衡的局面。这种内部的另一种“和解”对侵权诉讼有着莫大的影响，侵权责任的功能与价值就在这种利益平衡下逐渐被侵烛了。管国家通过立法将代位求偿权交给了保险人，要保险人承担伸张正义的工作，但是，作为商人，保险公司在做出任何决定和实施任何行为之前都要进行利益考量，在正义和效率的选择面前，保险公司往往会选择后者，从而使侵权法的功能逐渐被保险侵烛。
一个好的侵权责任体系不应止步于简单的、平均的、粗糙的正义，一个理想的侵权法应该达致至少以下目标：（1)引导人们从事安全的行为并且威慑那些不合理的、不安全的行为；（2)赔偿受害人的损失；以及（3)实现公平。这些目标通过对侵权人施予法律责任并且评估侵权人应该对受害人造成的损失得以实现。
但是保险实务中，囿于保险公司的商人本质，保险公司的理赔方式或和解策略以利益和效率为中心，尤其是在数额较大的侵权案件中，保险公司甚至因为因为各种原因而采取拒不和解坚持诉讼的保险理赔策略，使得大数额侵权案件中受害人有时无法得到足额的赔偿。当侵权法的赔偿和威慑功能在责任保险环境中无法实现时，侵权法追求达致的公平正义也无从谈起。某种程度而言，侵权体系已经被保险公司逐利的本性绑架，在不公平理赔策略浸淫下的保险理赔的总体结果充其量最多也就是“粗糖”的正义。因此，我们需要利用各种手段来消解责任保险对侵权法功能的侵蚀。
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