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4.2 责任保险成为侵权损害赔偿的“影子”要素
按照侵权法规则，行为人承担侵权责任的前提一般要求损害后果的存在、行为以及行为与损害之间的因果联系，大多数情况下还要求行为人主观上存在过错。但在现实的侵权纠纷解决的过程中，这些要素仅仅是行为人承担侵权责任的最初出发点，也即前文所提到的“书本上的侵权法”。从某种程度上说，在风险社会的侵权损害赔偿案件中，责任保险是侵权责任的“影子”要素，这一特点在责任保险市场发达的国家显得尤其突出。虽然通过侵权法规则确定一个行为人是否承担侵权责任时无需考虑保险因素，但一旦涉及到侵权损害赔偿时，保险因素一一尤其是加害人是否购买了责任保险一一却是侵权责任最基本的要素。
这是因为，虽然侵权责任法的首要功能是损害填补，但并不意味着在很多情况下侵权法或侵权损害赔偿制度都能够完成填补损害的基本功能。侵权损害赔偿能否实现还有赖于侵权行为人的赔偿能力以及受害人的举证情况。在实践中，法官或陪审团还必须了解行为人是否有足够的赔偿能力，因为即便法庭判决加害人承担全部的赔偿责任，但可能因为加害人根本就没有赔偿能力而无法实现侵权损害赔偿机制的填补损害功能。在过去，赔偿能力依附于个人的财富积累程度，但风险社会中的灾害频繁不断，损害异常巨大，受害者众多，如果仍然完全依赖加害人的个人财产对受害人进行赔偿，一方面由于加害人财产的有限可能导致受害者的损失难以填补，另一方面也加重了加害人的责任，有可能从经济上毁灭加害人。从另一个侧面来说，在侵权损害赔偿诉讼中，双方当事人往往需要提供相应的证据来支持自己的诉讼请求，但受害人往往无法向法庭提交其真正遭受损害的全部证据，导致只能获得部分的赔偿，这种情况在学术界被称为侵权损害赔偿奖券（damageslottery)或法庭赔偿彩票（forensiclottery)。
对于一个有经验的律师而言，在侵权损害赔偿案件中，他需要关注的是三个方面：加害人的侵权责任、受害人的损害后果以及实现赔付的可能性。而在这三个方面中，他会把实现赔付的可能性放置于最重要的地位，损害后果其次，侵权责任最后。这是因为，相对于前两者而言，侵权责任属于律师最可控的范围，律师可以通过自己的法学知识和辩论技巧证明加害人的侵权责任，但对另外两个方面，尤其是实现赔付的可能性，再高明的律师也无能为力。赔付的可能性一方面取决于加害人的个人财产，一方面取决于其他分散损失的渠道。毋庸置疑，责任保险是最重要的渠道之一，所以，对于受害人代理律师而言，最理想的案件就是造成巨大损失的交通事故，并且被告还有一张巨额保单。
对于法官而言，责任保险的可获得性也逐渐成为法官在侵权案件判决过程中不得不考虑的政策因素。英国的法官们在处理案件时越来越多地涉及对社会政策问题的讨论。毫无疑问，责任保险是最重要的社会政策问题之一。美国也发生着同样的情形。现在美国的法院越来越明确地表明其在做出判决时考虑到责任保险盛行这一现状，官也逐渐认识到将责任保险作为社会政策进行考察的重要性。
在逐渐认识到可以通过责任保险分摊可能面临的侵权责任之后，社会成员就更愿意通过购买保险来分散潜在的侵权责任，以免由于承担巨额的侵权损害赔偿而破产。这一特征不仅在自然人身上表现明显，而且在公司等经济主体上表现得更加突出。公司、企业等经济组织更愿意通过购买责任保险的方式来分散由于产品责任侵权、环境侵权、职业伤害侵权等侵权行为而面临的巨额侵权损害赔偿责任。
从整体来看，英国一项调查数据显示，保险公司支付了整个英国侵权赔偿总额的94%，在个人损害赔偿请求中，保险公司至少支付了赔偿请求总额的86%。
而在美国，1990年的侵权贵任赔偿金额的93.5%都是由保险公司承担的；在1973年至2000年间，个人侵权责任成本的98%都是由保险公司承担的。保险公司财.力雄厚，相较于个人而言，口袋更深。根据英国一项采用了80000个案件进行分析的调查，虽然绝大多数案件中判决的赔偿金额数量较少，平均在2500英镑左右，但是很少有人能够承担得了巨大的伤害。如果没有保险，很难想象能凭借侵权人一己之力将受害人回复到事故之前的状态。在英美等保险制度发达的国家，90%的侵权诉讼被告人是保险公司，剩下的则是那些财力雄厚的进行自我保险(self-insured)的大型公司或公共组织，只有很少的没有投保的人是真正的被告。
这也可以从责任保险的快速发展程度反映出来，相对于传统的财产保险而言，责任保险从20世纪40年代以后在整个保险市场中的表现最为抢眼，从1958年（当年美国责任保险保费总额与财产保险的保费总额持平）到2008年，美国责任保险的保费年均增长速度维持在3.67%的水平，这段期间责任保险的保费总额增长了436%。
鉴于这种现状，有学者认为，侵权体系的本质已经发生改变，责任保险不仅仅是保护被保险人利益的辅助性工具，它已然是损害赔偿的主要手段，而侵权法则沦落为成为这一过程的辅助工具。没有保险，侵权责任自身也无法继续存在。至有人断言，“没有保险，侵权体系早就在侵权请求的重压下挎塌并被其他制度取代了。”不管是否能取代，责任保险成为侵权损害赔偿中的一种无时不在的“影子”要素却已经成为不争的事实。
4.3 保险和解挤占了侵权诉讼的生存空间
责任保险之所以能发展得如此迅猛，不仅在于责任保险能够通过风险池广泛地分散风险和成本，还在于通过保险公司对责任保险的理赔获得保险赔偿金较之侵权诉讼程序能够更快捷地处理侵权纠纷，这一优势源于保险和解。一个被保险公司承保的侵权关系包括了加害人（被保险人、被告）与受害人（原告）之间的侵权损害赔偿关系，保险公司与被保脸人（加害人）之间的保险合同关系，保险公司与受害人之间的请求权关系，甚至是侵权人保险公司与受害人保险公司之间的关系，其中每一个关系都涉及到保险和解，可以说和解已经无孔不入地渗透到保险理赔和保险事故解决的每一个环节，逐渐挤占和瓦解着侵权诉讼的存在空间。
4.3.1 和解抑或诉讼：保险公司面对的选择题
以往，发生侵权纠纷时，侵权人和受害人会选择去法院或律师楼解决矛盾。不过，由于责任保险的普及和高覆盖率，侵权人大多受到责任保险的保障，消费者把风险与具有可预见性的确定的保险费和发生事故时所获得的赔偿相交易，从而不必对将来事故是否发生而忧心忡忡，在保险市场发达的国家，绝大部分侵权案件中的被告（即加害人）都投保了。?所以，现在侵权纠纷的主要解决场所不再是法院或律师楼，而代之以保险公司的办公楼了。
但另一方面，整个损害赔偿体系在得之利益的同时必然无法摆脱保险产业的牵制。如今，保险公司I^然成为侵权案件中无法回避的“影子”主体，对侵权纠纷的解决乃至侵权诉讼施加越来越多的影响，以往单纯的侵权纠纷双方当事人对簿公堂的情形逐渐变少。在英国，90%的侵权诉讼被告是保险公司，剩下的则是那些财力雄厚的进行自我保险的大型公司或公共组织，只有很少的没有购买保险的人才是真正意义上的被告。所以，一旦发生属于保险单承保范围的侵权行为，保单持有人旋即将保单转移给保险公司，此时保单持有人将案件的控制权也随之一同转移给保险公司，本人则基本退出了理赔程序。如此一来，基本上每个特定案件的处理方式都交由保险公司决定和操作：是选择与第三人和解还是与第三人进行诉讼？如果进行诉讼，那么由谁进行辩护？如何辩护？保险公司甚至常常在保单持有人反对或不知情的状况下与对方达成和解，或者拒绝达成和解而将案件拖入诉讼程序。
作为一个商事主体，效率和利润是保险公司的天然追求，?在处理侵权纠纷时，如何快速高效地解决案件是保险公司的出发点和关注中心，所以，在保险实务中，保险公司逐渐发展出一套建立于侵权法规则基础上但对侵权法规则有所变更的高度体系化、效率化的理赔机制。这种理赔机制最重要的特点之一就是针对请求保险赔偿金数额的大小和保险责任的大小而釆取不同的理赔策略。
对于标的额较小的小额索赔以及“快速通道”案件（fasttrackcases)而言，保险公司一般希望通过与侵权人达成“和解”从而迅速地解决纠纷。保险公司通过其理赔人员与受害人之间无时不在进行的沟通、协调、讨价还价，在诉讼之前就快速地解决一个又一个小额索赔案件，因为精明的保险公司知道：案件拖得越久，解决的成本越大，对自己越不利。英国上议院的菲利普斯（Phillips)勋爵甚至宣称：律师和法院今后将不会再参与被告人已经投保的小额纠纷，这些纠纷将留给保险公司解决。保险公司的“和解”，尤其是对小数额理赔案件的和解，有利于快速解决纠纷，让受害人获得及时赔付。
与小额侵权纠纷相比，在大额侵权纠纷中，保险公司的处理态度变得谨慎得多，因为大额侵权的保单赔偿限额较高，一旦保险公司需要承担责任，有时需要支付受害人几十万甚至几百万的赔偿。相比小额案件，保险公司对这类案件的处理谨慎得多，程序也较为复杂。不过，万变不离其宗。正如保险公司在处理小额案件时秉持的原则一样，保险公司对大额案件处理程序的设计也是紧紧围绕着“效率”和“利益”而展开的，力争将自己的利益最大化。
在很多大额侵权纠纷中，侵权责任十分明了，孰对孰错相对容易界定，侵权损害的大小也很明确，与小额侵权在责任界定上并无实质性的区别，只不过侵权损害的后果较为严重。照理说，保险公司对这类案件的处理应该十分快捷迅速，r但大额侵权的受害人往往会对保险公司的理赔方式感到失望甚至绝望。
一般而言，大额侵权案件的损失数额较大，损失数额有可能甚至超过了保险单的理赔限额，不过，即便侵权行为的受害人向保险公司提出的和解数字在保险责任限额之内，保险公司往往要么拒绝赔付；要么提出远低于受害人愿意接受的和解数额并且死活不愿意提高赔偿数额；要么就受害人提出的和解数额进行死摄和讨价还价，拖延时间，直到案件快要闹到法院时才勉强愿意进行和解；要么最后干脆拒绝与受害人达成和解，将案件带入诉讼程序解决。一句话概括，就是保险公司在诉讼可能失败的情况下追求与受害人和解，在诉讼可能成功的情况下则寻求诉讼。
保险公司在大额案件的理赔中之所以这么做，并非不愿意快速地解决纠纷，而是为了建立与维护保险公司的经营声誉，防止过于简单的赔付，于是针对大额侵权案件另外设计了一整套有利于自身利益的理赔程序，尤其是和解程序。这样一来，受害者在市场上很难与保险公司讨价还价，因为在侵权个案中，受害人可能急切地需要获得赔偿，财务上面临巨大的困难，受害人一般可能不愿意接受诉讼的风险而宁愿通过和解接受一个较低数目的赔偿金额。接下来，笔者试着从理论（和解动机解释模型）和保险实务（利益至上的经营观）两个角度来分析保险公司和解策略的选择及原因。
4.3.2 两种和解动机解释模型的对比：选择偏好的经济分析
除了某些特别的例外，律师、法官和学者们几乎都认为诉讼前的和解比诉讼更便宜、更快速并且整体上更优，甚至有学者认为，案件一旦进入诉讼审判就是一种失败。目前学术界对和解动机主要有两种解释模型：一种是标准的经济模型(standard economic model),这种解释模型将“和解”解释为一种纯粹的经济学上的谈判，在谈判过程中达成和解的决定性因素是各方当事人对于预期索赔金额的计算。另一种是法律谈判的价格理论（price "theory of legal bargaining)，这种解释模型认为，在决定一个案件是否通过和解的方式处理时，交易（甚至可以说是讨价还价）过程中除当事人预期索赔金额因素之外的其他要素同样或者更加重要。
我们可以通过对以下两种模型的分析来发掘保险公司理赔策略形成的内在动因。
(1)标准的经济模型
一直以来，法学家和经济学家都认为，对法律纠纷的评估就是简单地评估其“期望价值”（expected。value),即获得有利判决的概率乘以期望获得的损害赔偿金。③种理论的核心思想就是用最小的成本获得最高的收益，科斯的一篇经典论文《社会成本问题》（TheProblem。of。Social。Cost)中就已经给我们提供了这种分析模型。科斯定理告诉我们最重要的一个问题就是任何交易的经济效益都不是独立的，至少在部分上取决于交易的成本。如果在其他条件相同的情况下，成本最少的交易是最有效的，并且能实现价值的最大化。这种经济学意义上的理念后来被法学家用来理解“和解抑或诉讼”的选择过程。艾伦?佛里德曼（AlanFriedman)为这种标准模型在和解中的适用列举出以下基本要素：
原告在估算其谈判底限时，应该（1)将预期获得的损害赔偿金乘以法庭判决此金额赔偿金的概率；（2)从（1)中减去预计的诉讼成本；（3)加上他的和解成本；以及（4)从现在获得的赔偿（此赔偿与之后的判决含不同）中减去其机会收益。
威廉·兰德（William。Lande)和理查德德·波斯纳（Richard。Posner)都支持这种分析方法。波斯纳认为：原告最低的出价就是原告对诉讼的期望价值加上和解成本，诉讼的期望价值是判决的当前价值（如果原告荻胜）乘以原告胜诉的可能性（按照原告的估算）再减去现在的诉讼成本价值。被告最高的出价就是被告对诉讼的预期成本，包含诉讼成本，加上对被告不利判决的成本乘以被告认为原告胜诉的可能性，最后减去和解成本。
不仅学界如此，甚至法院也对这种经济分析模型做出积极回应，在EvansV.Jeff案中，法官认为，除非预计的判决成本加上未来诉讼的交易成本大于和解的成本，绝大多数的被告不愿意进行和解。?在这种传统的分析框架下，如果双方能够就期望价值达成一致，交易成本就被认为是一种浪费。
用数学分析方法也许能帮助我们更直观地用经济模型理解“和解抑或诉讼”的选择策略。我们用V代表通过和解可以获得的价值，J代表预期的判决数额，P代表判决可能性（Pp是原告估计的自己胜诉几率，Pd是被告估计的原告胜诉几率），T代表交易成本（C和S分别是每方当事人的诉讼和解成本)，并且不考虑时间价值因素（因为很明显，如果在其他因素一致的情况下，被告会选择更迟一些进行支付，因为过早支付存在机会成本问题，反过来，基于同样的原因，原告会选择较早地获得赔付)。依据前文的解释模型，被告一般只会在V<(JXP)+T的时候选择和解；与此相对应，原告一般只会在V>(JX。P)—T的时候选择和解。如果被告的最大价值大于原告的最小价值，也就是说当双方对价值的评估出现交叉区域时，双方达成和解的合同区域就存在了。这个合同区域越大，双方达成和解的机会就越大。
我们还可以从这个不等式的变形中发现判决可能性与交易成本之间的关系。可以看出，只有当JXPp-C+S>JXPd+C—S时，当事人才会弃用和解而选择诉讼，我们将这个不等式再转化一下，变化成(Pp_Pd)XJ>2(C-S),从变换后的公式可以看出，如果(Pp—Pd)=0，也即纠纷主体对原告的胜诉几率达成一致共识，那么，案件就能通过和解解决，因为这个时候，通过诉讼解决案件的成本高于和解的成本；更加可以确定的是，如果（Pp—Pd)<0，也即一方当事人比另一方当事人较为悲观时，案件也能通过和解解决。
(Pp-Pd)XJ>2(C一S)这个不等式给我们提供了一个非常重要的信息。在其他条件相同的情况下，案件标的越大就越有可能通过诉讼方法解决。我们可以从这个推论来理解保险公司为何在大额侵权案件中采取与小额侵权案件理赔相异的方法，更多地舍弃和解而釆取诉讼。
如果按照这种分析模型进行解释可以发现，和解在这个解释框架中变成了交易成本经济学（transaction cost economics)的工具。如果与期望价值相对应的交易成本相对较高，那么则很有可能导致和解的实现；相反，如果当事人对与案件标的相对应的交易成本的预计相对较低，那么当事人则愿意选择诉讼。所以，对案件和解还是诉讼的选择基本上取决于(Pp—Pd)，即当事人对胜诉几率的判断，这种判断之间微小的差异都会超过案件本身的潜在价值。所以很多学者批评传统的经济模型仅仅关注于判决的可能性和交易成本以及效益，过分夸大了判决的可测量性，完全照搬和模仿科斯对于私人交易的理想化的解释途径，力图实现诉讼或和解选择过程中的零交易成本，而忽视了系统性选择方法是否存在，无视选择过程中的‘定价制度以及相关的法律规则。
实际上，在法律实务中，当事人在面对诉讼还是和解的选择题时面临诸多形式的风险，交易成本仅仅是其中之一。标准的经济模型无法将所有的评估要素合并且综合纳入评价体系，从而不能全面地概括和解动机中的所有重要因素。按照标准经济模型分析，进行诉讼是一种充满风险的努力，但实际上和解又何尝不是充满风险的选择盲目地和解是一种有勇无谋的表现：因为在充满不确定性的情况下进行和解是盲目的，只有在获得充分信息的条件下进行的和解才是可取的。但是，传统的经济理论对和解（或者潜在的诉讼）的当事人的预测能力做出了过于乐观的估计，即传统经济模型最重要的前提之一就是潜在的诉讼当事人对之后的决定进行合理的估计，不管这种估计是建立在先前判决形成的直观经验的基础上还是建立在对法院、法官、陪审团甚至诉讼体系理解的基础上。里可以回过头来看，导致这种理想前提的原因就是因为经济模型忽视了当事人在诉^^抑或和解选择过程中的定价制度以及相关的法律规则，从而忽视了一种系统性的选择方法。
(2) 法律谈判的价格理论
于是，在对传统的“成本一收益”理论批评、借鉴及发展的基础上，新的解释模型应运而生，即定价模型解释理论。根据这个模型的解释模式，“诉讼抑或和解”的选择理论不应忽视当事人作出最终选择的原因的多元性而仅仅将关注点置于交易成本之上。定价模型很大程度上摒弃了之前传统经济理论的思想，认为当事人对案件的预期价值实际上与当事人的选择视野（selectionhorizon)有关。很多案件中存在着比预期索赔金额更重要的影响当事人选择和解抑或诉讼的因素，比如当事人的风险偏好、诉讼风险给当事人带来的影响、当事人在评估诉讼结果时显示的差异、交易成本、胜诉的可能性、当事人承担交易成本的能力、信心以及各方在交易过程中的行为策略。但这些考虑因素在进行和解抑或诉讼的过程中并不是孤立的，而是紧密联系在一起的。一般而言，法律评估要比经济资产评估主观得多，这里的考虑因素都很主观，不容易进行定量分析，所以很容易受到不同解释的影响。因此，当事人对于预期赔偿数额的重合只是达成和解一个必要的而非充分的条件。在这种框架下，“和解抑或诉讼”的选择被置于更复杂的分析模型之中，从而避免采用经济分析模型时出现的脱离实际情况的过于数学化的分析结果。根据定价理论，只有当定价条件允许一项交易产生并且双方都能从此交易中获益的情况下，和解才会出现。如果这种条件不具备，那么诉讼的定价机制将会提供更好的回报。
要理解定价模型的真实意义，就必须弄清定价模型如何看待一个处于争议中的法律请求。定价模型套用了金融市场的运作方式来理解这个问题，在定价问题上，费希尔?布莱克（FischerBlack)有一篇经典论文《噪音》（Noise)，在这篇论文中，布莱克认为，市场参与者要么依靠“信息”（information)，要么依靠“噪音”（noise)进行交易。所谓噪音是指意料之中的任意元素（arbitraryelement)，正是市场上多种多样的不相关的元素导致价格偏离了其内在价值。依靠“信息”的交易会给我们带来利润，但依靠“噪音”的交易则不然。一个完全透明高效的市场中不存在噪音交易，但是，假如信息是充分的并且价格与商品价值完全相等，那么交易理论也就不存在了，因为在这种情况下已经没有盈利的机会。正如布莱克在文章中所说的，股票的价格既反映了依靠信息进行交易的交易者所信任的信息，也反映了依靠噪音进行交易的交易者所相信的噪音。?正是价格中的“噪音”使盈利的机会得以出现，并且激励依靠信息交易的交易者从事交易活动。信息和噪音两者总是在进行拔河，一旦噪音使商品的价格与其本身价值相差太远，那么信息马上会把价格往内在价值这边拔回一些。不过，我们总是很难看清到底谁是依靠信息进行交易的人，而谁是依赖噪音进行交易的人。所以，市场上的噪音使价值变得十分模糊。
根据布莱克的分析我们可以发现，有效市场假说中最显着的一个悼论就是：有效市场导致价格无法完美地体现价格，但是这种不效率（inefficiency)却又是其存在的原因和本质。股票的价格会随着时间逐渐回复其内在价值，但是其价格的相对位置却并不是固定的或可知的：所有对价值的估计都是噪音，所以我们永远都无法知道价格离价值有多远。作为“成本一收益”分析中的检验标准，期待价值这个概念本身就具有很多不确定性，并且与现实世界中的信息限制也相矛盾。考虑到这些条件，布莱克推断，在一个有效的市场中，价格应该高于价值的一半但必须控制在价格两倍的范围以内。这里提出两倍的概念可能有些武断任意，但是从直观上感觉是有一定道理的。其实，有效市场的本质就在于价格始终在一个范围内前后摇摆，但我们永远也不知道价格是否等于价值，何时等于价值。
我们需要把上面布莱克在解释定价过程中提到的价格、价值、有效市场、噪音、信息等概念引入我们要讨论的情境，即诉讼与和解的选择。如果把这些经济学上的概念适用于法律市场，我们会发现，如果法律市场上的信息足够充分并且不存在噪音，也就是前文提及的科斯所描述的理想情境，就不会出“和解抑或诉讼”的选择问题，因为此时由于信息充分对等所以也就不存在争议。但是，实际情况与理想情境大相径庭。我们对自己、对别人、对世界的认知本身就建立在不充分信息的前提上，在此基础上，我们还形成了对未来并不完善的预期，由此形成了我们所持各种观点的理由和依据。?所以，这里要阐明的是当事人在进行诉讼抑或和解的选择时所处的市场并不是一个完美的市场，也不是一个理想的市场，而是充满噪音的市场，正如噪音使商品的价格与内在价值分离并且使价值变得模糊一样，在法律“市场”中同样存在这种模糊性以及由此所导致的风险。在纠纷产生时，伴随而来的会有诸多的诉讼不确定性，这种不确定性由诸多要素组成，比如关于事实和法律的不确定性，关于法官、陪审团和法院的不确定性，关于律师和客户的不确定性，以及关于策略甚至是运气的不确定性。
如果把诉讼看成是市场交易是正确的并且是可行的，那么市场交易中的投资组合理论(portfolio theory)有助于我们弄清楚诉讼风险的本质。马科维茨(Markowitz)在证券投资理论模型（portfolio selection)中阐明：对于每种等级的风险而言，都会有相对应的投资组合理论将收益最大化。他将投资组合中的风险分为两类，一类是市场风险（marketrisk),市场风险是体系化内部的风险，比如市场衰退的风险，利率变动的风险，政局变动的风险以及监管风险等，这类风险是不能控制和降低的。放置于法律纠纷解决这个“市场”上而言，这种情境下的市场风险主要是法官和陪审团做出审判结果时的不确定性，因为他们做出的审判结果受到他们的生活经验、观点、素质、倾向以及当时当地主流标准的普遍影响。这种普遍风险与个案并没有太多关系，因为这是体系之内固有的风险，每个案件都会面临这种风险。另一类是特有风险（uniquerisk)，这种风险是与某一特定股票的投资相联系，比如公司管理水平、收入来源以及道德危险等等。在诉讼“市场”，特有风险就是与具体个案相关的风险。这种风险包含两个方面：一方面是与案件相关的事实与证据的数量；另一方面则是适用于此案的实体法与程序法规定，具体而言，特有风险包括案件事实以及证据的强度、客户的同情心、证人的数量、证词的质量、律师诉讼技巧、当事人资金来源等问题。所有这些构成了具体个案中的特有风险。根据马科维茨的理论，在一个充满不确定性的世界里，风险和收益是一对相生相伴的孪生兄弟。他认为，风险本身并没有什么问题，问题是要避免不必要的风险，所以要根据不同程度的风险来制定不同的投资组合方案从而实现投资收益的最大化。在“法律市场”中，原告提出的权利诉求可能会被被告“购买”，当然这种“购买”行为有可能是自愿的，也有可能是被迫的；同样，被告坚持的抗辩也有可能在市场上被原告所“购买”。市场中，一方寻求最高价，一方寻求最低价，双方都希望减少风险和成本，达成交易，实现投资收益的最大化。
我们一直都把法律纠纷放置在市场交易的情境下进行考察，从而使纠纷中的权利要求能够在和解协议或者诉讼判决中被定价、购买和出售。但是，我们需要特别注意一点旳是，法律纠纷并不是一个普通的商品，因为诉讼是一整套复杂的行为，包含了亨利·哈特（Henry Hart)以及约翰?麦克诺顿（John McNaughton)所说的“社会最后一道防御底限”，用来保护社会纠纷的和平解决。即使从市场化评估的角度来看也是如此，这是因为：第一，每个纠纷都有独一无二的特定的“买方”和“卖方”，其他的市场交易者不能进入此交易，于是就导致了流动性与价格透明问题；第二个问题由第一个问题衍生出来，即买卖双方出售的资产是不可替代物，因此即便法律允许，法律纠纷的买卖市场也是不可能的，这种买卖只能发生在双方之间，而并非发生在一种广义的自由流动的市场中；第三，如果没有形成私人协议（即和解协议)，将会施与强制交易（法院判决），这种交易模式蕴含极大的危险。
在一个充满不确定的非有效市场中进行交易就伴随着风险，法律市场中这些特有的性质对诉讼市场的价格机制更是产生了重要的影响，诉讼市场的当事人进行定价，作出和解抑或诉讼的选择时需要考虑的绝对不是理想情境中的单一的交易成本问题，而是纠纷解决成本问题。即便对于保险公司这样的repeatplayer而言，依靠之前积累的总体分析数据进行交易仍然也在冒着依赖噪音进行交易的危险。
一般情形下，我们无法实现价格效率（price efficiency)，因为噪音时时刻刻都在伴随着交易，所以，对于纠纷解决而言，我们的目标是实现交易效率（transactionalefficiency),这里所说的交易效率并不是前面所说的交易成本经济学，而是指用最低成本实现纠纷解决时达成的定价，因为在很多案件中，与诉讼有关的交易成本对于纠纷解决的整体成本而言并没有占据首要作用，间接的经济成本反而比交易成本所占比例更大。有学者认为，法律纠纷可以对一个公司施加巨大的成本，对公司盈利能力的间接影响远远大于用于诉讼的直接开支。由此可见，任何一个纠纷的真正经济成本与交易成本并不相同。所以一个个案的真正价值必须包含合适的风险调节，即对一个法律权利请求的评估不仅仅要考虑交易成本，还需要评估案件胜诉的可能性、特有风险以及风险选择的成本等诸多问题。
4.3.3 利益至上：保险公司大额案件理赔策略的内在成因
保险使侵权诉讼逐渐转变为一种多方参与的重复性游戏，保险公司每天面对无数的风险，处理大大小小的各式案件，是游戏中的“核心球员”，而受害人在面对保险公司时只是一位战术单一的“球员”（one-shotter)。在大数额侵权案件面前，面对高额甚至巨额的理赔请求，保险公司所采取的理赔策略与小额侵权案件中的和解策略大相径庭。对这类案件，保险公司要么提出一个较低数额的和解金额要求受害人接受，要么一直在各种事项上与受害人周旋拖延，不到最后一刻不与受害人达成和解，要么干脆直接拒绝与受害人达成和解，要求通过诉讼程序解决纠纷。受害人和被保险人对“和解”的美好期待和理想设计可能会落空。
使用传统的和解理论很难解释为什么在侵权责任相对明确且损害金额较大的案件中保险公司会坚持拒不和解，保险公司甚至会拒绝受害人提出的在保险单赔偿限额内的和解金额。我们一般都会认为，保险公司非常惧怕法院作出巨额判决，更惧怕由此所带来的对其名誉的影响乃至对后期保险公司理赔所产生的经济上的不利影响。假若把案件拖入诉讼程序，由法院对案件进行判定，保险公司所顾虑的这些不利影响极其容易发生。况且，规范保险公司经营行为的法律有可能使保险公司在恶意拒不和解的情况下要求保险公司支付超出保险单赔偿限额之外的赔偿金额，并且从另一方面而言，对于赔偿限额之外的赔偿金问题，保险公司可以积极地在诉讼之前通过和解进行消解。所有这些理由似乎都暗示着保险公司不应该拒不妥协、拒不和解从而把案件拖入诉讼程序，而应该积极地与受害人达成和解协议。但精明的保险公司有其自己的理由，并且这些理由能够充分地支持其拒不妥协的理赔策略。下文所论述的理由又一次向我们证明，保险公司从来都是以能使其效益最大化的方式进行经营活动，并且在大数额侵权案件的处理中，拒不妥协的理赔策略能够使其效益达到最大化。
(1)拒不妥协对保险公司意味着更低的风险
目前的市场环境和法律环境让保险公司在大数额侵权案件中保持拒不妥协的姿态时可能意味着更低的风险，具体来说就是，保险公司拖延和解或者拒不和解对保险公司意味着潜在的更少的赔付额。很显然，如果保险公司坚持拒不妥协的理赔策略所面临的风险并非提高了而是降低了，那么这种理赔策略对保险公司而言就更具吸引力。但事实上，从事风险经营的保险公司从来不会怠于计算自己在作出各种决定时所面临的风险。
以美国保险市场为观察对象，我们在考察美国侵权责任体系和保险市场发展时不可回避的是前文已经介绍的美国侵权法改革。这场改革运动的目的旨在限制侵权责任的扩张，这样一来，法律上的限制大大降低了受害人在案件中预期获得的赔偿金额，进而也大大降低了保险公司在侵权案件中采取拒不妥协理赔策略将案件拖入诉讼之后承担的败诉风险及后果。在侵权个案中，法律对于损害赔偿金额的限制越大，保险公司选择拒绝和解而进行诉讼的动机就越大。以美国印第安纳州为例，印第安纳州法典(Ind.Code(1999))§34-18-14-3规定，1990年1月1日之前发生的医疗侵权纠纷，伤害或死亡的赔偿金额最高不能超过50万美元；1989年12月31日之后1999年7月1日之前发生的医疗纠纷，最高赔偿额不能超过75万美元；1999年6月30日之后发生的医疗纠纷，最高赔偿额不能超过125万美元。
这种法定的对侵权责任总额的限制事实上已经降低了保险公司面临的风险，同时也彻底地消解了保险公司在大数额侵权案件中进行和解的动力。?此种情况下，唯一对保险公司而言存在的不确定因素就是前文提及的交易成本，但是在市场中占主导地位的保险公司可以利用各种手段来对交易成本进行限制。
不过，美国很多州都有规制保险公司不诚信经营行为的法律（the law of badfaith),如果保险公司恶意不进行和解而将案件拖入诉讼程序，一旦法院最终判决的赔偿金额超过了保险单的赔偿限额，那么保险公司很有可能会被要求支付保险责任限额之外的金额。所以，如果从这个角度出发分析保险公司的理赔策略，保险公司似乎应当没有更多的动机在大数额侵权案件的理赔中拒不妥协。但是，实际情况往往与我们设想的情况相反。一旦保险公司被受害人甚至是被保险人针对其不诚信的理赔行为提起诉讼，法院在评价保险公司的行为时所采取的方法缺乏统一的标准。一般而言，法院会采用诸如过失（negligence)、不诚信（bad。faith)、诚信（good。faith)、利益平衡规则（interest-balancingrule)等原则来分析保险公司在拒绝和解的理赔过程中是否存在恶意，是否有不诚信的行为。是在实践中，法院所使用的这些诸多判断方法非但没有更好地帮助受害人或者被保险人判定保险公司是否“不诚信”，反而为法官在确定保险公司不诚信理赔的审判中提供了更多的不确定性。尤其是我们在这里所提及的大数额侵权案件，在这种案件中，案件事实比较复杂，法院在认定保险公司存在不诚信的经营或理赔行为时会更加趋于保守和小心翼翼。以现在盛行的医疗事故侵权为例，医疗事故侵权案件的事实本来就已经足够复杂，涉及各种医疗关系、医疗程序和医疗鉴定等，保险公司在理赔之前必须对医生的行为进行判断，但这种判断的困难性和复杂性使保险公司有足够的理由在法庭上为其“不诚信”地拒绝和解行为开脱，这时，受害人或者被保险人也无可奈何。
(2)拒不妥协对保险公司意味着更多的潜在收益
保险公司的利润主要有两个来源渠道，其一是承保利润(underwriting profits)，承保利润源自于保险公司收取的保费总额与支付的保险赔偿金以及经营成本之差额；其二是投资利润（investment profits)，投资收益主要来自于保险公司把用于将来赔付但目前尚未支付的保险赔偿金进行投资后获得的收益。保险公司的投资收益主要由两个因素决定：投资收益率以及浮动金。浮存金（float)来源于保户向保险公司交纳的保费。一般来说，保户向保险公司缴纳保费，保险公司将这些保费聚集起来形成一个资金池，当有保户出险时，保险公司从保费中拿出来付给保户进行理赔。不过，保险公司在留有一定比例的近期理赔或支付金额后，可以把其余的资金进行投资，且投资收益归保险公司所有。
浮动金一词由股神巴菲特的创造，他认为，最重要的生意不是买卖股票，而是买卖保险，买卖保险之所以赚钱最重要的奥妙就在于保险浮动金。巴菲特每年都会给Berkshire。Hathaway公司?的股东写信解释浮存金。巴菲特自己也在多个场合提及，保险业务吸引他的地方是所谓的浮存金，每次客户买保险时，客户是先付保费，往后的日子，如果有事件发生，公司才需要付保险金。一般来说，如果保费总额大于保险金总额，那么保险公司就赚钱，相反，保险公司便赔钱；即使两者打个平手，由于客户预先向保险公司支付了保费，这些保费就像是客户免息贷款给保险公司一样，保险公司可以利用这笔钱进行投资再赚钱。另一方面，绝大多数国家和地区并没有要求保险公司对侵权判决提交预存金，而且利息率与短期利率更接近，这样一来，浮存金对保险公司而言其利用成本更低，使用收益会更高。
之所以在这里花较多的笔墨介绍浮存金，是因为在大数额侵权理赔中，浮存金也是保险公司选择拒不妥协理赔策略的一个重要问题。众所周知，手头上的现金流越强，投资收益才能越多。因此，对于利益至上的保险公司利用浮存金而言，浮存金的时间价值显得格外重要。通过和解太早支付掌握在自己手中的保险金无法帮助保险公司充分实现手中浮动金的投资利用价值，所以，对于保险公司而言，延迟支付并尽可能地延长金钱的利用时间会为自身带来巨大的经济利益，简单地说，资金在手中的时间越长，潜在收益率就会越高。更何况在大数额侵权赔偿中，每个案件的赔偿金动辄几十万甚至几百万，如果将数量众多的大数额侵权案件进行延迟支付，对保险公司而言意味着更多的投资机会和投资收益。
近些年来，保险公司开始逐渐重视“浮存金”的价值，因此越发愿意推迟或者拒绝对大数目索赔要求进行赔付，?因为一个大数额侵权案件从先期和解到后期诉讼、判决乃至支付赔偿金，往往长达数年的时间。作为风险池的建造者，保险公司面临诸多此类案件，于是就无所不用其极地拒绝与受害人达成和解，拖延纠纷解决的时间，充分利用资本的时间价值。我们在《中国人寿2010年年报》中(表4.1)可以发现，到2010年度，中国人寿有1万亿人民币的浮存金（具体来源参见下表)，相较2009年多了2000亿，虽然在会计行业这1万亿被列为“主要负债”，但这其实就是巴菲特眼里保险行业最赚钱的工具一一浮存金，利用浮存金是保险行业最重要的生存和发展途径。
(3)限制律师在保险纠纷解决中的作用
保险公司对律师的态度很复杂，可以用又爱又恨来形容：爱是因为保险公司需要律师帮其处理纠纷，恨的是代理原告方（受害人）的律师与保险公司死缠烂打，拒不投降。这时，老奸巨猾的保险公司往往采用拒不妥协的策略与原告代理律师回应，试图利用自身强大的实力拖跨原告代理律师，使律师逐渐丧失与保险公司进行博弈和谈判的能力，甚至是将律师或者律师事务所逐渐排挤出保险纠纷解决市场。律师代理原告与保险公司谈判，进行和解或上庭诉讼需要花费一定的成本，这个成本因案件处理程序和方式的不同而各异。不过总体而言，律师的代理成本随着保险公司拒绝和解、拖延和解、进行漫长的诉讼而水涨船高。以美国为例，在美国代理一件大额医疗侵权纠纷需要约20万美元的成本投入。?虽然原告律师可能会从原告那里得到诉讼代理费或者胜诉费用来降低或消解这种高额的成本和风险，但是，实务中绝大多数的原告代理律师无法在这类案件中保证和维持如此大数额的成本投资，再加上从事医疗侵权纠纷对律师的专业性提出了更高的要求，造成美国律师市场上能够从事并且愿意从事医疗侵权诉讼的律师一直紧缺。如此一来，一方面造成更多的律师不能或者不愿意进入此类诉讼市场，另一方面受害人也无法在律师市场聘请到合适的律师代理案件，最终任保险公司随意宰割，进而被迫以较低的赔偿数额接受保险公司提出的和解协议。从长远方面来看，这种市场运作方式如果随着时间而逐渐恶化，大数额侵权案件的赔偿金也会愈来愈低，从而逐渐削弱律师代理此类案件的积极性，这样一来，市场上能够代理并处理大型案件能力的律师事务所就会慢慢退出这一领域，因为保险公司的拒不妥协无法使律师事务所在合理地时间内取得和解或者诉讼的胜利，这对于一家大型事务所的经营是致命的。
另外，自美国侵权法改革以来，保险公司和其他的利益群体花费巨资在游说、处理公共关系和诉讼上，其目的就是为了把律师妖魔化，设立侵权诉讼的赔偿限额，限制侵权行为的惩莉性赔偿范围。虽然这些活动在短期内无法让保险公司获得即时的利益，但是从长期来看，这些别有用心的公共游说和宣传活动有巨大的成效，不仅帮助保险公司实现特定的改革，同时也恶化了受害人代理律师从事代理业务的经济环境。比较极端的例子出现在美国的德克萨斯州，这个州经过几次剧烈的法律改革之后，医疗侵权诉讼律师行业基本已经被摧毁了，实务市场上很少有律师从事医疗侵权诉讼。
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