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5. 3 优化侵权损害赔偿与责任保险互动关系的可行路径
5. 3. 1 优化侵权损害赔偿与责任保险互动关系的路径设计
在整个侵权损害救济体系内，侵权损害赔偿制度和责任保险制度的互动一方面既促进了两种救济机制的发展，但一方面，设计机制上的不同导致两者在进行侵权救济的时候出现冲突和碰撞，对各自功能的实现都产生了阻滞作用，尤其是责任保险在渗透侵权损害赔偿的过程中，保险商人的加入对传统侵权损害赔偿的填补损害和威慑预防功能都产生了一定程度的侵烛。并且，在由多方主体构成的侵权损害赔偿关系和责任保险合同关系中，多个主体之间出现多重利益关系和多重利益冲突，导致各个主体道德危险的出现，对责任保险的发展以及侵权损害赔偿功能的实现都产生了消极的负面作用，从长远来看，若不通过相关制度设计对这些消极诱因进行遏制，将不利于侵权损害赔偿的社会化进程，而且对于社会成员行为调控、行为标准的培养与形成也有负面作用。
因此，本文拟通过采取保险合同设计、保险产业监管、侵权法的革新等手段来进一步优化侵权损害赔偿与责任保险之间的互动关系，消释互动关系中产生的负面因素，促进各种手段积极因素的发挥，参见表5.6。
保险合同设计方面，保险公司在保险产品设计和保险合同拟定的过程中采取相关手段来抑制保险合同被保险人以及保险合同之外第三人可能产生的道德危险，这也是保险合同中产生的最传统的道德危险形式。不过，具体到责任保险这一与传统财产保险和人身保险不同的保险形式中，保险公司需要创造性地采取额外的其他手段来遏制可能出现的道德危险。
保险产业监管方面，政府，特别是保险监管机构应当创新保险监管模式，对保险公司的保险产品设计、保险理赔过程、保险市场经营进行全面和深入的监督和管理，防止保险公司在侵权案件的保险理赔过程中利用自己的专业优势地位，以自身利益为出发点，谋求更多利益，损害保险合同相对人（被保险人）的利益，进而损害受害人的利益。
法律的革新方面，既包括立法机关对法律进行修改，又包括法院将传统法律规则在保险理赔等新型环境中的创造性适用。通过对侵权法相关规定的改进和革新，对责任保险法律关系中的主体一一保险人、被保险人、第三人一一的行为进行规制，对各方在面临利益冲突时的处理行为和方式给予指引。
总之，综合运用这三种手段的目的就是为了消释两种救济机制在互动过程中产生的消极因素，进一步减轻责任保险对侵权法功能的侵烛作用，使受害人在得到充分足额救济的同时还能对社会个体的行为起到调控的作用，使人们谨记作为社会成员应当担负的注意义务和社会责任。
5. 3. 2 通过保险合同设计来优化两种救济机制的互动
通过保险合同设计来优化两种救济机制的互动是指保险公司在责任保险的经营中，在产品设计、保险费率厘定、保险合同拟定等环节采用保险费率、共保额、赔付额等工具，对责任保险中可能产生的道德危险进行事前控制，尽量降低各主体道德危险的发生。这一方式的采用者主要是保险市场的主体一一保险公司，而保险公司采取这一方式的目的是防范被保险人和第三人道德危险的发生。
(1) 合理确定保险费率
保险费率是投保人向保险公司每年交纳的保险费除以投保的财产金额所得的比值。厘定保险费率的方法主要有观察法、分类法和增加法三种。除去适用情形较少的观察法，保险公司一般采用分类法和增加法来厘定保险费率。分类法基本上是所有保险产品费率厘定的标准方法，即保险公司将性质相同的风险分别归类，而对同一类各风险单位，根据其共同的损失概率，订出相同的保险费率。而增减法则是在根据分类法对风险进行归类之后，同一费率类别中，根据投保人的或投保标的的情况给以变动的费率。这种变动要么基于在保险期间的实际损失经验，要么基于保险公司预想的损失经验，或者同时以两者为基础。在保险业务实践中，增减法有经验法、追溯法、折扣法等多种形式。此时，保险公司可以利用经验费率、回溯性费率和浮动费率等费率工具抑制道德危险的发生。
与一般的根据不同群体数据的平均值来判断不同，这里提到的经验费率是根据某一个特定群体或某一个特定个体的特点、经验或历史来对其应缴纳的保险费率进行调整。在保险实务中，经验费率的适用领域一般是主观因素对保险事故发生有较大影响的险种，如交强险等。信度模型和奖惩系统是最为常见的两种经验费率模型。这里重点介绍以奖惩系统为基础的浮动费率。
所谓奖惩系统，是指对上一保险年度没有发生索赔的投保人，在下一年度续保时给予保费上的优待，而对于上一年度发生索赔的投保人，则在下一保险年度提高其保费。目前在汽车保险（尤其是机动车交通事故责任强制保险）中普遍釆用的“浮动费率制度”就是保险公司以投保人的索赔行为为基础，依据奖惩系统来决定下一年度保费的举措，从而将保险费率与各个主体的信用记录相联系，根据信用记录决定未来支付的保费数额。由于这种浮动费率能够使各个主体，尤其是被保险人在行为时考虑到该行为的成本，所以能对被保险人的行为起到良好的警示作用，使被保险人在受到保险保障的同时也积极提高自己对于其他社会成员的注意义务，提高自己的行为标准。
以我国的交强险 为例，2007年6月，保监会发布了《机动车交通事故责任强制保险费率浮动暂行办法》（简称《暂行办法》)，规定从2007年7月开始，在全国范围内实行交强险费率与道路交通事故挂钩的浮动机制。根据计算公式，在计算投保人的交强险费率时，对于未发生交通事故的机动车第一年下浮10%，连续三年未发生事故的可下浮30%。而对造成死亡和发生两次以上的有责任事故的实行费率上浮。不过，2006年3月1日国务院第127次常务会议通过的《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条中规定与保险费率挂钩的不仅有“道路交通事故”，而且还有"道路交通安全违法行为”。不过，在2007年出台的《暂行办法》中，费率浮动只和交通事故挂钩，没有与交通违法行为挂钩。虽然2012年3月新修订的《条例》第八条仍然保留原有的规定，但保险市场中与保险费率挂钩的仍然是道路交通事故，并未把道路交通安全违法行为与保险费率挂钩。
即便如此，在保险费率与投保人交通事故肇事历史相挂钩之后，驾驶人对自己驾驶行为的注意力有了提高，这从享受费率下浮的被保险人数量可见一斑。据保监会的统计，目前每年有85%的投保交强险的汽车车主享受到了费率下浮的奖励。可见，交强险费率浮动机制有利于促进驾驶员提高交通安全意识，进一步预防和减少道路交通事故的发生。
目前在我国，责任保险的保险费率基本上是固定的，实行的是“一刀切”价格方式，鉴于我国交强险浮动费率的经验，我们可以在产品责任保险、雇主责任保险、公众责任保险、环境责任保险中也引入这种浮动费率制度。在保险产品中涉及浮动费率制度之后，投保人实施侵权行为的成本被大大提高，这样一来，不仅有助于侵权法预防威慑功能的实现，而且对于保险公司的风险防范、管控与治理有着正面的作用。鉴于此，在未来，浮动费率制度是责任保险产品的发展重点。
(2) 赔付额的限制
保险公司可以对保险合同中的赔付额进行各种设定，来限制自己的承保责任和赔付额度，这种赔偿责任的限制从某种程度上可以促使被保险人重新考虑承保之后对自己行为的注意义务，遏制道德危险的发生。在保险合同中，保险人可以通过对共保额、免赔额、超过额进行规定来限制自己的保险赔付责任，扩大被保险人对损失承担的责任，进而使被保险人更加注意对他人人身和财产的注意义务。
共保额是通过保险合同中的“共保条款”（又称合力保险条款）约定的，共保条款是财产保险合同特约条款的一种，规定保险标的物的一部分应由被保险人自行承担保险事故发生时所造成的损失。共保条款规定了保险人和被保险人分担损失的比例，目的在于使被保险人认真维护保险财产的安全以及对他人人身和财产的注意义务，避免危险事故发生。比如，我国台湾地区“保险法”第48条规定：
“保险人得于约定保险标的物之一部份，应由要保人自行负担由危险而生之损失。有前项约定时，要保人不得将未经保险之部份，另向他保险人订立保险契约。”之所以有这种规定，是为了 “防止要保人或被保险人产生持保而疏于注意的心态，并抑制道德危险发生的诱因，而承认得另定约款，使被保险人就保险事故发生损失之一部分自行承担，借以促使被保险人对于保险标的之维护详加注意，并防范保险事故发生。” 根据共保条款和共保额的规定，当保险合同中订有此条款时，被保险人不得将未保险的部分，再向其他保险人投保。采用共保条款后，保险公司所收取的保险费率也比较低，所以只有作如此规定，才能避免被保险人可能利用这一点来取利。目前，共保条款广泛地存在第一者保险（主要是财产保险）中，在责任保险单中还比较鲜见。实际上，保险公司在责任保险的产品设计中，可以考虑将共保条款纳入责任保险的保单条款中，作为遏制投保人或被保险人道德危险的工具。
在保险合同中，保险公司可以规定，若损失在一定限额内，保险公司可以不承担赔偿责任。这一限额就是保险合同免赔额。免赔额可以分为两种，即绝对免赔额和相对免赔额。保险人若在保险合同中规定保险人只赔偿超过一定限额的损失，即这一限额是保险公司理赔的起点金额，那么这一起点金额就是绝对免赔额。在我国目前的保险实务中，保险合同一般都采用绝对免赔额的规制手段。与此相对应，相对免赔额是指保险人在保险条款中规定一个金额（或百分比)，保险标的的损失只有达到这个金额（或百分比），保险人才不作任何扣除而全部予以赔付，否则不予赔偿。在保险合同中纳入免赔额条款的目的有两个：首先，对低于绝对免赔额的损失，保险公司有权依据免赔额条款拒绝对被保险人进行赔付，这样可以促使投保人进一步增强责任心，尽力避免事故的发生。结合上文论述的浮动费率条款，投保人的这种行为反过来也可以使自己激纳较低的保费，效果是使保险购买者和保险公司的经济利益更为一致。另一方面，采纳免赔额条款也可以使保险公司从众多的小额案件索赔中抽出身来，节省双方的理赔成本和费用，降低自己的经营成本。
超过额也即保险金额，指在一个特定的保险合同中，保险公司所承担赔偿或给付保险金责任的最高额度，即投保人对保险标的的实际投保金额。由于责任保险标的的特殊性，保险合同当事人只能约定一个赔偿限额作为保险赔偿责任的最高限定。但是，保险人可以根据不同的情况适用不同种类的最高限额对保险事故的发生风险进行遏制，比如规定每次责任事故或同一原因引起的一系列责任事故的赔偿限额，如人保产险承保厦门市2010-2011年度校方责任保险，每个学生每次事故赔偿限额人身伤害赔偿部分为36万，每个学校每次事故赔偿限额从往年度450万提高到600万；或者规定保险期内累计赔偿限额以及财产损失和人身伤害合并赔偿限额。在责任保险中，超过保险金额部分的损失由被保险人自己承受。通过对保险金额条款的限制，保险人可以有效地控制理赔风险，并通过对赔偿数额的限制来遏制被保险人可能发生的道德危险。综上，通过在保险合同中综合使用共保额、免赔额和超过额这些限责条款，保险人可以减少被保险人根据保险合同可能“外化于”保险人的成本，并根据合同对被保险人的业务活动进行直接监控。
(3)相关保险合同条款的拟定
A.免责条款
保险公司通常将不需要、不可保或高危害风险（如环境责任险）从标准保单的承保范围中排除，或要求被保险人单独购买保险来减轻风险程度。通过排除某些风险类别，承保变得更为精准，从而使得价格与风险水平相称。
B.索赔条款
1980年代中期，美国责任保险业遭遇法律环境的一系列变化，导致沉重且意想不到的财政负担。这包括从环境责任到综合一般责任适用的追溯效力，以及经常引起潜伏索赔的石棉案件。某些风险（如产品责任及潜在伤害）的长尾性质和不断扩大的责任解释给使用标准保单的保险公司造成了高度的不确定性。
“期内索赔制”保单是保险公司为解决该次危机的创新之一。不论事件何时发生，该类保险只承保在保单期限内报告的索赔。这种保单对保险公司的优势在于风险发展得以大幅降低。可保性的提高及单位保险价格的降低使得本来难以承保的风险得到承保。“期内索赔制”保险还可包含追溯期和发现期。追溯期将承保范围限定在约定日期（追溯日期）后发生的损失。在此之前发生的损失不在承保范围之内。发现期则允许被保险人使用延长的报告期（尾期）并需为此支付额外保费。
此外，在超高的责任保险单中，还可以采用在期内索赔制基础上进一步改良的“百慕大模式”，即索赔必须在特定追溯日后发生并且必须在保险期内向保险公司报告（即事件发生报告概念）方为有效。这种保单形式的另一个特点是可以将相关事件联合处理，也被称为综合发生制或批量承保。然而，按“百慕大模式”承保的保单通常不具有递延责任特性，而标准的美国期内发生制保单模式则具备这种特性。欧洲的索赔系列条款也有类似的效果。索赔系列事件是指把由相同的特定原因引起的所有索赔联系在一起。与百慕大模式相类似，这可以防止因同一过错引发之单个投保事件在多个承保年度发生叠加限额的情况。
C.限制抗辩费用条款
有些市场（比如美国）除保单限额外没有限制抗辩费用。因为这些抗辩费用可能会很高，尤其是具有美国风险的保单，其诉讼成本非常高，所以保险公司无法估计最高损失。在有可能的情况下，保险公司可通过将抗辩费用的上限设定在每次事故限额和年度累计限额，从而控制这种抗辩费用过高的风险。
5.3.3 通过保险产业监管来优化两种救济机制的互动
在侵权损害救济中，保险公司通过与不同的保险合同当事人分别签订保险合同建立保险基金池，为侵权行为潜在受害人的损失进行重新分配，在这个过程中，保险人与被保险人之间所形成的不仅仅是普通的合同关系，这是因为，保险人对被保险人负有法律上的默示（implied-in-law)义务。这种特殊的关系和这些特殊的义务来自于保险人和被保险人双方在经济地位以及谈判能力上的不平等。
从这个角度看，保险，即使是商业保险，也渗透着公共利益，对于强制性保险则更是如此。可以说，保险公司所提供的服务从本质上看是一种“私营公用事业”。保险业的这种公共性与保险合同的特殊性以及保险市场的信息不对称，决定了政府必须对保险业实施监管。传统的保险法一般由保险合同法和保险监管法组成。在当代，保险监管的主要目标是保护被保险人的利益和防范市场风险。在这一指导思想下，保险监管制度体系由公司治理监管结构、市场行为监管和偿付能力监管三个主要方面组成。
由于涉及的范围太广，本文无法全部详述。本文关注的中心是责任保险在分配侵权损害过程中的作用，所以，关注的焦点也自然是保险人、被保险人和受害人之间的关系。下文论述的优化责任保险与侵权损害赔偿互动关系的保险监管手段主要局限在政府及相关的监管部门如何利用行政权力对保险人的理赔行为进行监管，防止其在责任保险理赔中利用自己潜在的优势地位损害合同相对人以及合同第三人的利益，即上文所说的市场行为监管。
保险公司作为一个商事主体，其开展经营活动的目的是获得利润。由于保险公司的经营活动关系到保险市场的稳定和广大被保险人的利益，如果其违法从事不正当竞争或垄断经营，或者利用自身在经济或信息上的强势地位欺压处于弱势地位的被保险人，进而引发市场风险，保险监督机构必须采取有效措施恢复被破坏的市场秩序，或对被保险人予以相应的救济。
在美国，保险市场行为由各州的州保险监管部门负责管理《美国保险监督官协会通过建立广泛的数据库，制订示范法以及协调监管政策等方式对在多个州开展业务的保险公司进行监管。保险监管者拥有的权力有：处理市场行为风险和违规行为、质询和检查、行政处罚、申请法庭执行等，必要时还可以取消公司的营业执照。目前，美国每个州都出台了相关法律对保险产业的经营行为进行监管，遏制保险行业中出现的不公平的、带有歧视性的、欺诈性的经营方式和理赔手段。这些监管性的法律规制的范围涵盖了从保险产品的营销到保险单的终止以及出险理赔等整个过程，并且还界定了保险公司的哪些行为是可取的、合法的，哪些则是禁止的、违法的。
其实，美国各州在禁止性保险理赔行为的界定范围和处罚方式上都大同小异，因为各州的保险监管法都来源于美国保险监督官协会（National Association ofInsurance Commissioners, NAIC)出台的《不公平理赔行为示范法案》(Model UnfairClaims Settlement Practices Act)。基本上美国所有各州对保险业经营活动的监管立法都是以这部示范法案为蓝本进行设计的，只是在不同程度上对这部示范法案进行了细微调整。示范法案列举了诸多保险公司在处理理赔实务时禁止实施的行动，尤其是当保险公司实施以下行为时，明显违法了示范法案的相关规定：
保险公司对权利请求人以保险单为基础提出的权利请求没有采取和执行合理的标准进行调查取证；保险公司对侵权责任十分明晰的权利请求没有在诚实信用的基础上进行迅速、合理、公平的理赔；保险公司通过给付远远低于被保险人或受益人从诉讼中获得赔偿额的理陪金额而强迫被保险人或受益人向法院提起诉讼，以获得根据保险单本身就应该获得的赔偿金；保险人为了迫使被保险人或权利请求人接受少于仲裁金额的和解协议而向被保险人或权利请求人披露有关的上诉政策，从而诱使被保险人或权利请求人对有利于自身的仲裁决定进行上诉。
虽然这部《不公平理赔行为示范法案》作为蓝本成为各州设计其保险监管法的基础，但是，各州在示范法案的基础上都对其进行了某些调整和变化。这些调整主要涉及以下两个方面：
第一个方面的变化在于保险公司在理赔中某一次的一个特定的单独行为(singleact)是否构成对监管法律的违反（violation)。目前美国大多数州在要求存在以上列明的禁止性行为的同时还要求这种行为“足够频繁以至于这种行为形成了一种普遍的经营方式” ，不过，还有一些地区的法律认为仅仅只需要存在这种行为就构成违法，显然，这种规定对保险公司提出了更高的要求。
在处理保险公司不诚信理赔的问题时，这两种法律调整模式都有其自身的特点和优势。如果仅需一个单独的行为就能认定保险公司违法，那么在一个特定的案件中认定保险公司违法行为的证据要求就十分简单。但是如果在此基础上还要求此种行为业己形成一种经营方式，那么受害人或者其律师就需要获得证据去发现并证明保险公司在个案中的行为到底是出于偶然还是已经形成普遍的经营方式。从政策的角度看，这种法律调整模式给予受害人更多的机会去发现保险公司不规范的理赔行为以及更多的救济机会；从受害人的角度看，保险公司意图避免和制止受害人及其律师对其经营行为的调查给保险人创造了更大的压力以迫使其以更诚信的态度展开经营活动。
第二种调整则涉及各州的保险监管法律的主体是否包含被保险人，即侵权诉讼中的被告人或者在更大范围说是权利请求人（包括侵权诉讼中的被告人和受害人)。如果承认以监管法为基础而产生的私人诉讼权利，那么上述的两种主体是否被涵盖在监管法中就十分重要了。目前在美国只有少数几个州允许任何一方主体一一包括被保险人或者受害人一一以法律为基础提起民事诉讼。但是绝大多数地区都要求被保险人申请获得行政救济措施，只有极少数几个州允许受害人提起诉讼， 还有一些州则通过司法审判的方式间接承认了这种民事诉权。
需要提及的是，对于这些监管法律而言，目前最重要的改革内容就是给予遭受不公平理赔实务的侵权行为受害人向法院提起诉讼的杈利。这种诉讼权利的获得与保险监管法的目的是殊途同归的，因为这种诉权能够给予一个真正遭受保险公司不公平理赔实务损害的人以救济权利。具体来说，在保险公司有不诚信行为的理赔案件中，就是要给予原告（受害人)，而不是被告（被保险人）向保险公司提起诉讼的权利，这种方式从另一方面在更大程度上消解了保险公司不诚信理赔的诱因。一旦受害人获得了这种诉权并赢得诉讼，受害人所能获得的救济不仅包括法院判决的超过保险单赔偿限额之外的赔偿金，还包括因保险公司拒不妥协所导致的经济损失、精神损失、律师费用以及其他诉讼或和解成本。
虽然美国的许多州并没有承认被保险人或者受害人提起民事诉讼的权利，但正如上文提及的，这些地区都通过保险监督官或者其他官员执行行政处罚而提供行政救济。根据示范法案以及许多州的法律，目前对保险公司违法行为进行的处罚存在两种等级的处罚体系，有的州还对某一时间段内保险公司所受的处罚总额设置了上限。有些州的处罚额度较为适中，比如美国的康涅狄格州对保险公司的每次违法行为施以1,000美元的处罚，对半年时间内第一等级的违法行为的处罚上限是10,000美元，半年内第二等级违法行为的处罚上限是50,000美元。不过，有些州的规定更为严苟，伊利诺伊州对保险公司单次违法行为的处罚可以高达250,000美元，并且不设处罚总额的上限。 除了金钱上的处罚，很多州的法律还规定了撤销保险公司在某个州开展业务的资格，但是这种处罚手段在实践中很少被应用。
在美国，关于保险监督机构对保险公司处罚执行程序的报告和材料较少，不容易获得，所以我们很难判断这些行政处罚措施在遏制保险公司不诚信的理赔策略和行为上是否有效。但是，我们可以根据现有的可以获得的有限资料发现，这些行政处罚措施的效果似乎并不是特别好。当然，这主要是因为被保险人、受害人以及他们的律师并没有经常向保险监管机构报告保险公司这些不诚信的经营行为，于是监管者也就没有主动地施行这些法律和监管措施。所以，从另一方面看，如果目前美国各州保险监管法律的实施仍然继续依赖于行政监管的话，那么，监管者层面应该逐步加大监管的力度和处罚的力度，保险业的监管者目前在监管方面甚至比律师还要消极。
反观我国，回顾我国自建国以来保险监管制度的发展，可以发现，对市场行为的监管一直是我国保险监管制度的中心。即便如此，保险公司不诚信经营的行为仍然频频出现，尤其是投保和理赔过程中的不诚信行为，已经成为阻碍我国保险业发展的重要原因。根据统计结果，在2006-2010年期间，我国法院受理的关于保险纠纷的案件以及信访投诉的数量都大大增加。
根据统计，2006年-2010年间，我国法院保险纠纷案件和信访投诉数量激增。法律纠纷案件方面，争议的焦点主要集中在保险合同免责条款的适用以及范围、保险人是否在承保时履行了明确的说明义务和如实告知义务。信访投诉方面，问题主要集中在保险机构的违法违规问题上， 2012年，保监会受理信访投诉中投诉保险公司的信访案件8780件，占有效信访总量的93.6%。其中，涉及财产险公司的4405件，涉及人身险公司的4359件，涉及其他保险主体的16件。②面对我国保险市场，尤其是责任保险市场出现的保险公司不诚信问题，我国《保险法》及相关法律作出了规制方法。比如我国《保险法》第116条规定：
保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为，否则应当承担相应的法律责任：（一）欺骗指：保人、被保险人或者受益人；（二）对投保人隐满与保险合同有关的重要情况；（三）阻碍投保人履行如实告知义务，或者诱导其不履行如实告知义务；……（五）拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务；（六）故意编造未曾发生的保险事故、虚构保险合同或者故意夸大已经发生的保险事故的损失程度进行虚假理赔，编取保险金或者年取其他不正当利益；（七）挪用、截留、侵占保险费等。这些都是保险公司在开展责任保险经营过程中可能出现的不诚信理赔行为。
即便我国的《保险法》及相关法律法规对保险公司不诚信经营行为作出了规定，但对保险公司监管的空白地带仍然存在。所以，我国的保险监管机构首先应当依据我国的《保险法》结合我国责任保险市场的发展状况，不断完善责任保险领域以及保险理赔领域的法规建设，对法律法规的相互冲突进行有效的调整，保障各项法律法规之间相互协调统一，使保险理赔有法可依。其次，保险监管机构应进一步加强执法检查和监督力度，以保证保险公司防范和化解理赔纠纷的能力，打击保险市场上的欺诈骗赔等违法犯罪。第三，保险监管部门要定期向社会公布保险市场上的相关政策和信息，例如新出台的保险规定、保险公司的经营状况及其违规操作处罚的情况，使社会公众能够完整而又真实地了解保险市场上的相关重要的信息。第四，保险监管部门应建立诚信信息网络查询系统，对有违法违规记录的保险公司、代理人、业务员和欺诈骗赔的被保险人名单通过网络向社会及时公布，对那些不诚信行为给予及时严厉的打击。
5.3.4 通过侵权法的革新来优化两种救济机制的互动
这一部分拟通过对传统的侵权法规制手段进行发展和革新，用来遏制和规范保险公司在侵权案件解决过程中出现的各种问题，这些解决方法中有些只是一种设想性的方法，有的国家也在小范围内开始实践其中的一些方法，但总体而言，这些方法都没有得到广泛的应用。不过，这些方法始终关注一个特殊的情境，即侵权责任体系在保险制度中的适用，因为保险为诸多传统原则的适用提供了全新的环境。下文将要介绍的大陆法系或英美法系的诸多理论我们其实已经很明确了，但是一旦将这些原则或理论置入新的保险情境中时，我们需要进一步扩展这些原则，因为我们要解决的是一个具体的问题，一个在保险市场中屡见不鲜且阻碍侵权责任体系发展的问题""一保险公司不诚信的理赔。
(1)重塑保险公司的诚信义务
一纸保险合同将保险公司与被保险人联系在一起。传统保险理论认为，由于信息不对称，为了防止发生道德危险，保险人与被保险人双方应充分尽到如实告知、诚实信用的义务，保险市场的发展也倚赖于一个诚实信用的经营环境。过去，我们容易把道德危险与被保险人联系在一起，仿佛道德危险是被保险人的专属品。
事实上，通过上文的论述我们发现，保险公司产生道德危险的可能性乃至产生之后出现的后果比受害人的道德危险甚至更加严重。在保险理赔案件发生之后，对于保险人而言，是否与受害人在诚实信用的基础上进行和解与理赔是保险人诚信义务最重要的体现之一。在责任保险中，保险公司为被保险人侵权行为造成的损害理赔，但是保险公司在理赔过程中拖延或者拒绝和解的行为一方面会导致受害人无法得到及时足额的救济，另一方面也破坏了保险合同双方当事人之间的诚信义务。尤其是在受害人己经接受了保险赔偿限额范围内的和解金额而保险公司却拒绝和解时，一旦法官最终判决的赔偿金额超过了保险单的理赔限额，那么被保险人需要用自己的财产来支付受害人的损失。不管从哪个方面看，保险公司违背诚信一味追求低赔付高效益的和解策略不符合保险合同对于诚信义务的基本要求。
我们继续思考前文提及的有关责任保险额外责任的Crisci案。在此案中，保险公司接受受害人的和解请求既符合其客户（被保险人）的利益，因为这可以免除被保险人所需支付的法院判决的保险单赔偿限额之外的损害赔偿金，也一定程度上符合受害人的利益，因为受害人可能出于各种原因的考虑提出了一个保险单责任限额内的和解金额。但是保险公司拒绝和解协议之后所导致的超出限额的赔偿金最终落在了被保险人的头上。于是，随着被保险人对保险公司提起诉讼并要求保险公司承担限额之外的赔偿金，这里就出现了一个至关重要的问题，即保险公司的此种行为是具有可诉性的么？法院应该以什么标准来判定和衡量保险公司拒绝与受害人达成和解协议的这种行为的正当性？同样，伴随而来的问题还有，如果保险公司败诉，被保险人从保险公司处所获得的赔偿是不是仅仅限于法院判决的赔偿总额与保险限额之间的差额？甚至被保险人所获得的赔偿能不能涵盖对被保险人的精神损害赔偿？等等。
目前，对保险人的额外责任有许多解释径路。对这些学说进行归纳后我们可以发现，评估保险人拒绝和解行为是否需要承担额外责任的标准主要是诚实信用标准，这个标准背后蕴含的是通过侵权法或合同法对保险人理赔行为进行规制的不同理念。在额外责任于20世纪早期伴随责任保险的兴起而刚刚出现时，法院常用侵权法上的合理人标准（具体到责任保险中是合理保险人标准）来判定保险公司接受或拒绝和解要约时是否履行了注意义务以及是否存在过失。20世纪30年代起，越来越多关于保险公司拒绝和解的案件被提交到美国法院进行审理，这些案件的被保险人都认为其合法的合同权利被保险公司拒绝和解的行为侵犯，导致其承受本不应承受的损失和责任。由此，美国许多地区的法院都逐渐以“诚信以及公平交易”（good faith and fair dealing)来描述保险公司在面对额外责任利益冲突时的义务。与之前适用侵权法上的合理注意标准不同，采纳诚实信用标准的出发点是保险人和被保险人之间形成的保险合同关系。一纸合同将保险人与被保险人联系在一起，双方之间最核心的关系是由保险合同条款证明的商事交易关系。
在Crisci案中，法官对保险人在面对额外责任时的诚实信用要求进行了详细的描述：每个合同中，包括保险合同，都蕴含了一项诚实信用和公平交易的契约，任何当事人都不能从事损害另一方当事人从合同获得利益的行为。众所周知，被保险人从责任保险中获得保护的最通常的途径就是对理赔事项达成和解而非诉诸诉讼。在这个过程中，潜在的诚实信用和公平交易义务要求保险人在适当的情形下进行和解，即便保险单的条款并未对保险人明确施加这一义务。在决定是否进行和解时，保险人应该至少将被保险人的利益和自身利益进行同等考虑，当被保险人面临超过保险责任限额以外的赔偿风险时，保险公司对索赔请求最合理的处理方式就是在保险单责任限额内达成和解。
如果法院判定保险公司拒绝和解的理赔行为破坏了诚实信用原则，并导致法院判决赔偿金额超过保险单的赔偿限额，那么保险公司就要承担额外责任。 不过，“诚信”本身就是一个宽泛的、不易界定和把握的原则和标准，不同国家、甚至同一国家的不同地区的法院会根据本国或本地的保险市场发展具体状况考察不同的因素来适用这一标准。 但是，这种标准的变化性以及模糊性使得法院在判定保险公司是否存在不诚信的行为时仍然显得比较困难，因为保险公司可以依据自己的强势地位随时在某个具体个案中指出某些模糊或者不明确的地方，从而使保险公司有机可乘，逃避恶意拒绝和解协议的贵任。所以，法院在特定的案件中需要将不诚信的衡量标准进行特定化和具体化的处理。
那么，在发生利益冲突时，保险人的何种行为才能符合人们对其诚实信用理赔的期待？正如上文Crisci案的法官在谈及何为诚实信用原则时指出的，保险公司在决定由保单保障的权利是通过诉讼还是和解进行处理时应该像考虑自身利益一样给予被保险人利益相同的考虑和尊重。但这种平等对待、不偏不倚的要求仍然是一种原则化和概括化的评估准则，如果没有明确的界定和解释，这种标准的实现途径仍然不具有太大的操作性。将这一标准进行特定化和具体化的处理，法官在个案中依据不同的案件情节发展出各种具体的判断标准，至少包括以下内容：
保险人错误估计原告（受害人）与被保险人之间诉讼的结果；故意地、粗心大意地或者以其他不恰当的方式破坏被保险人的合法利益及期待； 保险公司使用似是而非的理由或者找借口以避免与受害人达成和解；利用拖延支付或者其他方式施加压力从而使受害人接受低于其本应合理期待的理陪金；或者当被保险人责任明确，权利人的损失可以得到合理确定并且应该得到保险合同赔付时保险人拒绝进行和解，等等。总之，保险人需要以适当的方式尊重被保险人的利益，并且代表被保险人的利益来抵御受害人的请求。
在要求保险公司同等对待自身利益与被保险人利益的基础上，有些地区对保险公司施加了更多的责任和更高的义务：相较于自身利益，保险公司应该对被保险人的利益给予更多的尊重和考虑，将被保险人的利益置于最重要的地位。比如，美国加州法院要求保险公司必须对被保险人的利益进行特别的优待，保险公司自身权利应让位于被保险人的利益。 这种方法类似于严格责任，在Crisci案中，法官顾问曾建议法官采纳这一规则，但是法官最终保持了克制。
综上，在通过立法或契约等途径给予保险人索赔参与权的同时，需要严格界定这一权利的内涵、外延、形式以及限制。在给予保险人索赔参与权遏制被保险人和第三人道德危险的同时，也要制约这一过程中保险人产生的不良动机。每个人都有追求利益的权利，保险人也不例外。我们固然不能否定市场经济的运作模式而过多地介入市场从而对保险公司施与过于严苟的责任，剥夺商事主体追求利润的权利和积极性，但是，在责任保险理赔实务中，一旦涉及额外责任等保险人和被保险人的利益冲突时，保险公司对自身利益的追求往往超过了对保险公司客户利益的追求。这个时候，利用诚实信用和公平交易原则是缓解并消释利益冲突的最好方法。无论是将被保险人的利益与保险人的利益置于同样重要的地位，还是更重要的地位，其实，这都是促使保险合同诚实信用义务实现的手段，从而公平合理地保护处于弱势地位的被保险人，进而保护保险合同的第三人。因此，对于保险公司的诚信义务，我们用一句话总结就是：诚信义务是评估保险公司行为的最低底线，但仅仅坚守这一最低的底限对这个问题的彻底解决是远远不够的。
(2) 判决前利息和判决要约规则
判决前利息（prejudgment interest)是侵权法中的一个重要概念，其设计是为了补偿受害人因诉讼的拖延而损失的以法院最终判决赔偿金为基础而计算出来的利息。所谓判决前利息，是指侵权行为人需支付受害人自其侵权行为开始时起算至判决之日止，本于所失利益（及合理权利金）加以计算而得到的判决前利息。判决前利息的目的是为了使受害人所受的损害实现完全补偿，所以，在一般情况下，法院一般会令侵权行为人负担判决前利息，这对于被告有强大的威慑作用。计算利息的时间起讫一般是从损失发生的时候或者是原告向法院提起诉讼的时候起，到法院做出正式判决时止。设计这一规则最初的目的是用来保护被告利益的，因为从情理上而言，我们不能期望被告清偿一项赔偿数额尚不确定且存在争议的债务。不过，法院和立法者都开始逐渐认识到，如果继续不向被告施与判决前利息将导致原告遭受损失并且对原告不利，因为法律的判决往往都不是及时的，有时候当事人甚至需要等待几年的时间才能得到最终的判决和赔偿。
赔偿问题是诉讼中最核心的内容，如果要使原告获得足额的赔偿，那么，被告应该在支付损害赔偿金的基础上另外支付各种利息，因为资金都是有时间价值的，被告今天支付的赔偿金并不能完全补偿自己几年前应该支付的数目相同的赔偿金。另一方面，一般来说，一个案件会在相对较短的几个月的时间内审理完成，但由于保险公司手头上有诸多类似的案件，如果保险公司不向侵权行为受害人支付除理赔金之外的一定的利息，那么保险公司的确会掌握更多的长期的资本来源(即前文所述的浮动金)。对于大额案件或者复杂案件，从起诉到判决往往经历很长的时间，由此一来，保险公司就获得了更多的原告赔偿金利息的使用权，这种使用直到被告支付赔偿额时都是免费的。这样，对于被告，尤其是保险公司而言，越来越没有压力能够积极促成和解，相反却想方设法将案件拖入诉讼程序，因为没有判决前利息，保险公司的成本减少了很多，相反，保险公司手中掌握的浮动金却大大增加不少。
基于此，美国很多州都授予法院或陪审团一定的自由裁量权，要他们判定被告是否支付判决前利息并决定利息率。实际上，判决前利息对于保险公司拒不妥协的理赔策略能够起到多大程度的抑制作用并不在于是否要保险公司承担判决前利息，而在于要求保险公司承担判决前利息时对利息设定的利率。在美国，这个利率因地而异，没有统一的标准，但是美国侵权法改革协会一直都在致力于限制判决前利息的作用，这种努力已经导致了相对较低的判决前利息的利率。协会建议，利率应该按照提起诉讼时短期国库券的利率来设定，并且美国很多州接受了协会的提议，以短期国库券的利率为标准来设定判决前利息的利率。
如果判决前利息的利率按照短期国库券的利率来设定，由于利率处于较低的水平，将无法实现判决前利息对保险公司不诚信理赔策略的有效遏制。诉讼开始与结束之间相隔的时间，考虑到通常会出现的诉讼延误，有时往往会长达几年的时间。通过立法强制要求保险公司承担判决前利息并且提高利息率将对保险公司不诚信的理赔起到更好的抑制作用。目前，美国某些州在侵权索赔上的判决前利息利率已经高达12%， 较高水平的利率会对保险公司的拒不妥协起到威慑作用，从而让保险公司减少案件拖入诉讼程序的数量，减少成本。
与判决前利息相关的是另一项规则判决要约规则（offer of judgmentrules)根据此规则，如果一方当事人在民事诉讼中提出一项和解要约作为判决要约而另一方否决了和解协议，并且最终法院判决结果相比和解协议而言对拒绝要约一方更为不利，那么，拒绝判决要约的一方需要承担一定的不利后果。这一规则的目的旨在控制不必要的诉讼，鼓励潜在的诉讼当事人进行和解。在美国，拒绝和解一方所承担的不利后果根据各州的法律有所不同，但是基本上这些不利后果包括：拒绝要约的一方需要向对方支付一定数额的律师费用、一定的诉讼成本费用以及判决前利息。近些年来，美国某些州对拒绝提议的一方改变判决前利息的利率，从而将判决要约和判决前利息联系在一起。
这一规则看起来对解决保险公司拒不妥协的理赔策略似乎比较有效，但是这个规则有个致命的问题：它是个单向规则（one-wayrule)，只有被告——也就是保险公司一一能够发出判决要约，如果对方反对提议并且最后法庭的判决比之前的提议内容对对方更不利，那么对方，也就是原告方反而要承担相应的不利后果。当然，这些不利后果也不是无限的，而是控制在一定适度范围内，比如原告拒绝要约需要承担庭审费用，但勿须对律师费或者其他费用负责。美国有些州，比如阿拉斯加和新泽西，已经有双向判决要约规则。从理论上说，这种双向要约规则对于遏制保险公司的不诚信行为是有用的，因为双向要约规则增加了保险公司不诚信行为的成本：保险公司拒绝一项合理的和解请求将会增加其最终损失，因为保险公司最终会为其不合理地拒绝和解而对受害人额外的律师费用负责。
(3) 精神损害赔偿
在侵权责任比较明确的大数额侵权案件中，保险公司千方百计地拖延或拒绝和解，甚至把案件拖入诉讼程序的行为在受害人看来的确十分令人心寒。在这些案件中，受害者不仅已经遭受了身体上和精神上的严重伤害以及经济上的巨大损失，非常渴望能及时获得赔付，但保险公司却稳如泰山、按兵不动，坚持低数额和解，甚至采取令人发指的手段与受害人谈判和解条件， 给受害人造成第二重伤害，这种第二重伤害往往是心理上和精神上的。如果受害人可以以此为诉因向法院起诉，要求保险公司赔偿因其不诚信的理赔行为而给自身造成的精神损失，那么，这种精神损害之诉也可以成为遏制保险公司拒不妥协理赔策略的一种重要方式。
在美国，法院在对精神损害赔偿进行认定时一般都适用了《第二次侵权法重述》中提及的认定标准：
§ 46.导致严重精神损害的粗暴行为
(1)因故意或过失使用极端的或粗暴的行为导致他人严重精神损害的，需对此种精神损害负责，如果由此还导致身体损害，也同样需对身体损害负责。
由是观之，导致精神损害的侵权行为的要素包括：（1)被告在行为时是故意的或者具有过失；（2)被告的行为是极端的或者粗暴的；（3)被告的行为是原告精神损害的原因；（4)原告的精神损害十分严重。不论从《第二次侵权法重述》的规定还是美国法官在审判实务中的操作，我们可以发现，对精神损害赔偿请求的判定与对一般侵权损害的判定有一个根本性的不同，即有关精神损害赔偿的侵权认定要求侵权行为是“极端的或粗暴的”并且造成了 “十分严重的精神损害”。
因此，对于保险案件而言，要使保险公司对因其不诚信行为而导致的精神损害承担精神损害赔偿，最重要的决定性因素在于保险公司所实施的行为是否足够“极端”或“粗暴”从而符合可诉性的要求。在这个问题上，法院往往表现得特别慎重，一方面法院需要根据事实确定一个相对客观的衡量标准；另一方面，法院特别需要意识到保险公司在和解过程中本来就有权利提出反对和解的意见和理由。如何将保险公司的不诚信的恶意拒绝行为与保险公司正常的和解程序区分开来，是适用精神损害赔偿的一个重要前提。否则，精神损害赔偿非但不能起到遏制保险公司恶意拒绝和解的作用，反而还会产生阻碍保险发展，给保险公司施与过多压力与责任的副作用。
在通过适用精神损害赔偿来遏制保险公司恶意拒绝和解的过程中需要特别考虑以下几个方面的问题：
第一，法院衡量保险公司行为的标准是什么？保险公司的何种行为可以被称为是“极端的或粗暴的”从而能够导致精神损害的产生？ 一般而言，只有当保险公司的行为在本质上十分“粗暴”，在程度上非常“极端”，已经超出了所有庄重体面的标准，所实施的行为被认为是残忍粗暴的以及在一个文明社会中是无法忍受的，保险公司对原告精神损害赔偿的侵权责任才能成立。 当然，对这个标准的认定始终是主观的，最终的解释也需要看法官或者陪审团在具体个案中的自由心证。
第二，在第一者保险中，保险公司和被保险人是因为保险合同而产生的合同关系，这种合同关系能否导致侵权责任的产生进而还可以使被保险人向保险公司要求精神损害赔偿？在美国同一时期曾发生两起相似的案件，但却出现了不同的判决结果。在 Cluff. V. Farmers. Insurance. Exchange. 案①中，Cluff 未成年的儿子死亡后，Cluff受到了侵权人所投保的保险公司的威逼利诱，保险公司希望Cluff能接受他们开出的和解条件，并且告诉她，如果她请律师，她就什么赔偿也得不到。虽然被威胁，但是Cluff还是请了一个律师，律师建议保险公司通过保险公司的律师与Cluff进行联络沟通。但保险公司仍然继续联系Cluff并跟她说，“保险公司非常反感她请了律师，你们将无法胜诉”，并威胁她能得到的最多的赔偿就是保险公司提供的金额，如果她把案件提交到法庭审理，她将一无所得。除此之外，保险公司还利诱道，如果她解聘律师，保险公司将会帮助她得到这笔赔偿金，因为“她可能真的需要这笔钱”。当时，案件发生地的亚利桑那州己经适用《第二次侵权法重述》并接受了重述第46条所规定的有关精神损害的侵权行为。但是在本案的判决中，法庭认为保险公司并未对被告造成精神损失，在这起案件中，保险公司的理赔员在甚至已经得知原告聘请律师的情况下，以一种更具有攻击性的方式与原告进行联系以期达成和解，不过，与此案相比，其他的案件中保险理赔员实施了更加恶劣的行为， 所以此案中被告的行为并未达到“极端”和“粗暴”的程度。
但在 Fletcher v Western National Life Insurance Co.案中，美国的加州法院支持了针对保险人提出的精神损害赔偿请求，并允许了保险人和被保险人之间因合同关系而产生的侵权行为所导致的包括惩罚性赔偿在内的赔偿救济。本案中的被告保险公司漠视关于被保险人残疾情况的医疗报告，停止支付本应给付给被保险人的保险金，并且试图利用被保险人窘迫的经济环境强迫被保险人进入和解程序，最终保险公司承认其行为是“粗暴”的，但是却坚持声称此种行为应该被免责，因为此种行为是合同双方之间发生的试图解决争议的交流行为。法院却认为，特权的存在是可能的，但是却不应通过如此“粗暴”的方式来主张特权。在认识到这种诉讼的实用性之后，法院开始关注于原本当事人以合同方式成立的法律关系可以导致侵权责任或侵权义务的产生：
在决定是否应该对精神损害施加法律责任时，之前的判例和法学家都强调在决定是否施与责任时双方当事人之间的关系的重要性。另外，承载公共利益的公共部门或者其他企业实体的特殊义务或责任在对这样的即使缺乏粗暴行为的被告施与法律责任时也是非常重要的，很明显，这是基于政策提出的要求，即鼓励这些部门对其服务的公众提供公平的对待和服务。以上这些因素都与此案有关。
上面两起案件都是因第一者保险引发的精神损害赔偿纠纷，很多情况下，由于合同关系的羁洋，第一者保险的被保险人往往很难从保险人处成功地要求精神损害赔偿，Cluff案说明了利用精神损害赔偿遏制保险公司不诚信行为的难度，但Fletcher案却论证了这种可能性。但是，我们这里需要考虑的问题是，这种精神损害赔偿如何适用于第三者保险，如何适用于第三方受害人对保险公司恶意拒绝和解行为的惩罚。笔者认为，第三者保险中的受害人由于没有合同相对性的束缚从而能较第一者保险中的被保险人更容易获得法院对于精神损害赔偿的支持，而且在第三者保险中，由于涉及三方甚至更多的当事人，保险公司拒不妥协往往伴随着其他特别的威胁行为或者压制行为，这样更容易获得法院的支持。
不过我们需要注意一点，精神损害是一种开放式的侵权行为，现在精神损害赔偿和精神损害侵权行为越来越多地适用于关系型情境中，比如雇主和雇员之间，债权人和债务人之间以及保险人和被保险人之间。正如吉尔韦伯指出的：“这些案件实质上是要求在获得不平等谈判条件的人和受制于自愿协议（voluntaryagreement)的人缔结的交易中存在最低限度公平的程序。”随着法官和立法者逐渐认识到保险公司对其被保险人行为的受害者负有责任，侵权法可以被用来创造吉尔韦伯所说的最低限度公平的程序。
(4) 恶意诉讼
此外，我们还可以考虑通过对保险公司提起恶意诉讼之诉来遏制保险公司的不诚信理赔行为。美国《第二次侵权法重述》针对恶意使用民事诉讼程序（wrongfullitigation)规定了两种侵权行为：（1)恶意起诉或恶意使用程序和（2)滥用诉讼程序气不过，这些侵权行为很少被适用于如保险公司在保险理赔过程中所采用的防御性诉讼（defensive action),但我们可以从这两种侵权行为出发，依靠恶意诉讼的路径来寻求遏制保险公司不诚信行为的药方。
受害人在针对保险公司拒不和解恶意诉讼行为提起的侵权诉讼中，被告人既可以是保险公司，也可以是保险公司所雇用的理赔顾问（一般情况下是保险公司雇佣的律师），受害人还可以把两者一起告上法庭，即不仅错误利用民事诉讼程序的律师要承担恶意诉讼的法律责任，@指导律师进行错误诉讼程序的保险公司也不能免责。在绝大多数保险纠纷理赔实务中，律师或者其他理赔顾问并非依靠自己的判断和评估独立地做出诉讼或者和解的决定，相反，保险公司在这一过程中发挥着主导性的作用。对于被保险人而言，虽然被保险人在先前的诉讼中是名义上的被告，但由于被保险人通常对案件并没有实际的控制能力，所以一般情况下被保险人对恶意起诉不承担责任。
我们分别考察以上两种侵权行为的构成要件。根据《第二次侵权法重述》，恶意诉讼侵权主要是指侵权人恶意地发起或者持续进行一项诉讼行为， 包括以下要素：（1)原先诉讼（original. action)的提起缺乏合理的根据；（2)原先诉讼的启动是恶意的；（3)原先诉讼的终止对现在恶意诉讼的原告是有利的；并且在某些地区要求（4)原告遭受了特定的损害。
滥用诉讼程序则一般是指为了特定的目的而非故意地错误使用法律程序。这种侵权行为的要素包括：（1)被告为了某一特定的目的而以一种并未经过事先设计的方式（比如恶意就是一种事先设计的方式）来使用民事程序；（2)确实存在不正当使用民事程序的行为。一般而言，只有当恶意诉讼的构成要件要求无法实现时才会利用滥用诉讼程序对受害人进行救济。
虽然两种侵权行为的构成要件不一，但我们可以从中看出，两者都有一个核心要素，即侵权人因为不正当地使用法律程序而要承担法律责任。目前在美国，各个州的规定并不完全一致并且各州的规定也一直在修改变化，但目前的趋势是更加重视上文提及的核心要素而逐渐忽视其他细节性的特定要求，甚至有些法院已经把这两种侵权方式融合为一个单一的侵权行为：因不正当目的而提起诉讼（using litigation for an improper purpose),这里所谓的不正当的目的是指为公正解决纠纷和确认法律权利之外的目的而提起诉讼。
但是，到目前为止，不论是根据恶意诉讼还是根据滥用诉讼程序，美国法院都还没有接受受害人针对保险公司拒绝和解而提起的恶意诉讼侵权之诉。不过，把保险公司防御性诉讼纳入恶意诉讼的范围能更好地遏制保险公司拒不妥协的理赔行为。
1) 恶意防御（Wrongful defense)
将恶意诉讼侵权适用于保险公司理赔实务的理由十分明确。保险公司在理赔过程中的恶意防御行为（wrongful defense)拖延了纠纷解决（和解或者诉讼）的进程，增加当事人举证的内容和困难，加大了受害人承担的成本，并且采用了不公平的理赔策略来解决争议。保险公司这种行为对受害人造成的损害与传统意义上的恶意使用诉讼程序对被告人造成的损害其实是一样的，本质上没有太大区别。虽然在理论上可以进行这种类比，但是如果把保险公司的防御性诉讼纳入恶意诉讼的范围，并对照传统恶意诉讼的构成要件，我们可以发现很多问题。恶意诉讼侵权的第一个要素就是“原先诉讼的提起缺乏合理的根据”，应用于保险公司拒不妥协坚决提起诉讼的情境下，第一个障碍就是原先诉讼在很多时候并不是由保险公司所提起的，而是受害人在保险公司的步步紧逼之下无奈向法院提起的。对于受害人而言，如果保险公司对一起责任和损失都很明确的案件拒不妥协时，受害人获得赔偿的唯一的机会可能就是向法院提起诉讼。这时，如果按照恶意诉讼的构成要件和要求，受害人作为原告无法再要向法院提起针对保险公司的恶意诉讼，因为之前的诉讼程序是受害人发动的。不过，这里需要明确的是，保险公司的各种阻碍或者拖延理赔的行为才是诉讼的真正原因，而非受害人对其合法正当权利的主张。因此，在这种情境中，我们应该认识到恶意诉讼最核心的因素并非诉讼是如何幵始的，发动的主体是谁，而是当事人的行为，当保险公司没有合理根据或正当目的而拖延或延长诉讼时，保险公司的行为就对原告造成了损害，并且破坏了法律体系的目标。
第二个问题在于何为“合理的根据”。保险公司的何种拒绝和解提起诉讼的行为可以被认定为“缺乏合理的根据” 在适用这一标准评估保险公司的诉讼行为时，需要考察：保险公司或者其雇佣的理赔人员是否对特定案件的特定事实进行了合理的调查，保险公司是否在尽责调查的基础上形成关于法律适用或者案件事实的合理抗辩，保险公司的理赔人员在审查相关的法律和规定时是否遵守了职业标准及规范，在根据案件事实和法律的基础上形成和解解决纠纷的意见时是否合理。这些标准才是保险公司拒绝和解选择诉讼的“合理的根据”，才是保险公司洗脱恶意诉讼的“合理的根据”。相反，如果保险公司或者理赔人员没有对个案的案件事实和相关法律进行全面尽职的调查；进行虚假陈述；毁灭案件证据；在侵权责任、受害人所受损失都很明确的案件中仍然拒绝和解执意诉讼；或者对同一种类但却彼此存在差异的案件中采取相同的处理方式，我们就可以断定保险公司的诉讼“缺乏合理的根据”。
第三个问题是保险公司的防御性诉讼是恶意的，存在不正当的目的。虽然“不正当目的”的判断标准较为主观，但我们可以从被告的意图和其他方面考察，从而可以对“不正当目的”进行较为客观的理解。一般来说，恶意诉讼至少包括以下几种内容：第一种情形是当原告在意识到其请求是没有价值的情况下仍然提起民事诉讼，如果将防御性诉讼的被告置于这一标准进行考察，即当保险公司明知其在案件事实或法律方面没有法律依据仍然对原告的主张进行抗辩；第二种情形是为了强迫被告接受与其权利请求并不相符的和解协议，原告启动诉讼程序。在这种情况下，原告明知道自己提起诉讼不可能会获得成功，但为了强迫被告接受和解协议仍然向法院提起骚扰性的诉讼。 将被告置于这一标准进行考察，如果保险公司提出抗辩或者拒绝和解进而将成本强加于原告以期与受害人达成较低的和解数额时，作为被告的保险公司的行为与上面提及的原告的行为在本质上没有差别。第三种情形是被告并非为了获得对其权利请求的公正裁决而是为了尽可能拖延原先诉讼请求的处理进程而提出反诉。
2) 滥用诉讼程序（abuse of process)
滥用诉讼程序要求当事人为了不正当的目的以不正当的手段使用民事诉讼的某些程序。与前文所述的恶意诉讼不同，滥用诉讼程序的不当之处并不在于恶意地启动诉讼，而在于为了一个并未实现预谋的目的，即并非故意地错误地使用诉讼程序。目前，美国的判例法大体上还没有承认滥用诉讼程序在防御性诉讼中的适用。不过美国在Givens. v. Mullikin案 中都认为防御性策略中也会存在滥用诉讼程序的侵权行为。这起案件的重点是保险公司为了不正当的目的滥用审前程序。审前程序旨在审讯开始之前要各方当事人将案件的事实证据等材料公开，使诉讼当事人能够更清楚地知道争议的中心和焦点是什么，但在Givens案中，问题出现在保险公司滥用披露程序上。被告的律师事务所（对于其行为保险公司也要承担替代责任，因为整个诉讼程序其实是在保险公司的指导下进行的）向原告发出了 230份书面质询并且要原告遭受漫长的宣誓作证。保险公司通过书面质询或者原告宣誓作证获得的信息中相当多一部分要么被告已经掌握了且与案件争议焦点毫不相关，要么这些信息并没有被保险公司进行合理的利用从而得出其他的有效信息。被告的律师事务所还向原告发出了 70多张传票要求原告交出医疗记录以及其他包含使原告邀她难堪但与案件无关的文件，甚至包括从原告的心理医生那里获取秘密资料。
5.4 本章小结
在前两章的基础上，本章旨在从更宏观的角度揭示侵权损害赔偿与责任保险两种救济机制的互动机理。责任保险寄生于侵权责任的保险设计结构是两者互动关系产生的法律条件，不过这种法律条件必须与侵权责任盛行（尤其是无过错责任的盛行）的社会背景结合起来才能为责任保险的出现、发展以及责任保险与侵权损害赔偿发生互动提供条件。由于责任保险逐渐渗透侵权损害救济，包括保险人在内的越来越多的主体逐渐加入并参与侵权损害赔偿，两者的互动关系中出现了多主体、多重法律关系并存的局面，并可能促发主体之间的利益冲突，滋生道德危险，导致不诚信行为的泛滥。不过，从总体而言，侵权责任（包括其不确定性）是责任保险产生和发展的充分条件，反过来，责任保险的兴盛也促进侵权法实现了新的发展。两者之间已经从原来的单向性的寄生关系发展成双向性的合作共生关系。
侵权损害赔偿与责任保险在这种共生发展的双向互动关系中，虽然都是以实现互助共济、促进社会福祉为目的，不过，责任保险所秉持的团体主义、分配正义、经济效益目标与侵权损害赔偿所坚持的个人主义、矫正正义、行为调控的理念还是会在侵权损害赔偿实务中产生冲突，从而侵烛侵权法的损害补偿和威慑预防功能，在责任保险理赔关系的主体中滋生道德危险，助长各主体的不诚信行为。针对这种情况，应综合运用市场手段、行政手段和法律手段来消解各主体身上可能产生的道德危险，通过事前控制和事后控制等措施消释责任保险对侵权法功能的侵烛作用，进一步优化两者的互动关系，在促进损害赔偿社会化，使受害人得到及时足额救济的同时，发挥侵权法的行为调控、界定行为自由的功能。
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