民诉法执行检察监督权的突破与执行

　　一、民诉法执行检察监督权的宣示:孵化与突破

　　(-)民诉法宣示前的争论
　　在《民事诉讼法》第 14 条和第 235 条做出明确规定之前,关于检察机关的执行监督权的"反对说"和 "引入说"之争持久而热烈.法院系统是立场最明确和坚定的反对者.从最高人民法院的有关执行监督的司法解释,到比较法视野的否定,再到自我救济措施的倚重和依赖,都明显地表达着反对的意愿.具体而言,司法解释方面,人民法院一边否定执行检察监督,如最高人民法院颁发的《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》、《关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》,一边在重要法律文件中强调人大监督、政协监督及社会监督,而对检察监督避而不谈;在比较研究中强调域外没有检察监督,能够找到的法国和俄罗斯立法中所规定的检察院介入执行事务的所谓执行检察监督权,都是检察院对法院正常行使执行权时给予协助的职能、职权和义务;在路径依赖方面,认为民事执行作为法院司法活动的最后环节,是与社会发生碰撞最为激烈的一个领域,各种参与主体的程序利益和实体利益交织在一起,检察监督的引入还是不引入其实并不是缓解执行乱现象的关键或先决问题,这样的关键或先决条件恰恰在于对执行救济制度必须加以规范和完善,检察监督的引入应当谨慎,只应作边缘化的补充.
　　相反,"引入说"在检察机关和学者中的支持者较多,其目的是解决执行中存在的现实困境.主张者认为我国民事执行检察监督的理论依据包括以下三个维度:检察监督的宪政之维--权力制约、检察监督的司法共同体之维--司法权威生成的合力、检察监督的民事诉讼法理之维--权力对权利的救济.
　　在"引入说"内部,又可分为支持说、制约说和混合说.的确,赞成检察监督的学者们,对于监督的目的、重点和要解决的问题持不同的见解.关于民事执行检察监督的方向,杨荣馨教授归纳为三点:支持、纠错和共进.
　　在针对执行乱还是执行难的问题上,较为主流的观点认为检察院对于法院行使执行权的违法行为(即执行乱问题)实施的干预才属于执行监督的范畴;另一种观点认为检察监督于民事执行首先是一种支持,重点要解决的是执行难的问题;还有一种观点认为既要解决执行难问题又要针对执行乱的情形.
　　这些争论仍然未因民事诉讼法对执行检察监督权的宣示而消弭.可见,执行检察监督的争论深深地烙着部门之争的影子,监督者与被监督者的意见和立场大相径庭.这种认识和观念上的反差预示着民诉法确立执行检察监督权后,法检两家长时间的不适应与磨合.

　　(二)入法前执行监督的实践与司法改革
　　执行司法改革之前,很多检察机关对执行监督进行了大量的探索和实践,河南、山东、江苏等一些地方的法检机关就如何进行执行检察监督达成共识,有的地方还通过人大出台有关执行监督的文件.
　　例如,2007 年深圳市人大常委会颁布了《关于加强人民法院民事执行工作若干问题的决定》,该决定规定:"人民检察院应当建立、健全有关工作制度,加强对人民法院民事执行工作的法律监督."深圳市人民检察院研究起草了民事执行监督工作制度,对执行裁定的监督、立案与审查、调查权、再次监督、现场监管、查处违法犯罪等进行了详细的规定.
　　在地方实践的基础上,中央司改文件及其贯彻措施为执行检察监督写入《民事诉讼法》发挥了极其重要的作用.中央司法体制改革小组《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》、中央政法委员会《关于切实解决人民法院执行难问题的通知》都要求各级检察机关要加大对人民法院执行工作的监督力度.2011 年 3 月,最高人民法院和最高人民检察院共同发布了《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》(以下简称为"试点通知"),将上海、浙江、山西、内蒙古、山东、福建、江西、广东、湖北、陕西、宁夏、甘肃等地方划入试点单位范围,同时就民事执行检察监督的具体开展做了初步规定.一年后,在试点的效果还没有来得及总结和有力彰显时,民事诉讼基本法就确定检察机关执行监督权,快速地迈出了一大步.可以说,执行检察监督的立法突破是地方实践及司改成果的产物.

　　(三)民诉法宣示性规定的意义
　　民事执行检察监督,是指检察机关对于人民法院在民事执行过程当中的执行实施行为、执行裁决行为进行监察与协助,依据法定程序纠正违法执行行为,确保民事执行权合法有效行使的法律制度.修改后的《民事诉讼法》确立了检察机关对民事执行实行法律监督的明确依据,从而改变执行中当事人诉权保障不力和执行权易滥用的局面.

　　1. 执行检察监督权进入法治状态
　　多年前,笔者就开始呼吁检察机关介入执行监督,需首先破解立法缺失的难题.
　　民诉法的规定明确宣示检察机关执行监督的职能,执行检察监督也因此有了明确的法律依据可以遵循,终结了执行检察监督的引入与反对的争论.执行检察监督的法源有二,一是《民事诉讼法》总则第 14 条规定:"人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督",二是《民事诉讼法》第 235 条规定:"人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督".执行检察监督条款的增设,其直接作用就是防止继立法后的解释产生困境,重申人民检察院对执行活动具有法律监督权,这种叠加式原则规定更加稳固地确立了执行监督的立法定位.
　　从立法技术上讲,第 14 条是统领审判和执行的原则性规定.《民事诉讼法》规定在先的制度对规定在后的制度具有推定适用的效力,特别是《民事诉讼法》规定在后的内容未在特殊程序阶段确立特殊规则的情形下.在执行篇章,民诉法未确立执行监督的方式和措施,但在与执行的法律属性不相冲突的范围内,可准用审判程序中的监督方式和保障措施等具体规定.

　　2. 执行检察监督确立了法检协同原则
　　法律对检察机关介入执行监督的宣示,打破长期以来法院封闭的执行工作缺乏有效外部力量监督的局面,成为法检双方协同工作中无法回避的新课题.执行检察监督为现行的执行乱现象引入了新的救济渠道,它对保障执行人员的执行工作规范开展具有积极的效果.执行监督能在多大程度上规制执行乱,乃至执行难问题,需要依靠法检两家在工作中的协同、协作,而非对抗、排斥、冲突和不信任.
　　客观地讲,法检两家不管是扮演主导还是监督执行的角色,都有共同的目的,均是为了保障法院判决的司法权威不受损害、保障债权及时实现和执行程序的高效性、有效性和公平性.对检察机关而言,只有确立了检法协同原则,执行检察监督方能成为执行活动中的有效救济力量,成为法院的执行权顺利行使的保障因素;对于法院而言,只有确立了法检协同原则,执行权才能实现有效的多元配置.执行活动实施主体和监督主体规范行使权力,有利于解决执行中的现实困境,任何一方背离立法目的的不合作,均应当受到质疑.

　　二、执行检察监督与执行救济:顺位与优位

　　(一)执行救济制度
　　法院的内部监督机制包括督促执行措施和救济制度.执行救济,是指在执行程序中,执行机关有违法行为或不当行为的,法律赋予当事人及利害关系人提出异议、复议的申请或诉讼的权利,以阻止、纠正或撤销侵害他们合法权益的执行行为.根据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第 1 条的规定,执行权是人民法院依法采取各类执行措施以及对执行异议、复议、申诉等事项进行审查的权力,包括执行实施权和执行审查权.其中执行审查权的范围包括审查和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的移转等事项,由法官行使.可以看出,法院执行救济主要在执行审查权中行使.其中,向同级法院申请异议及向上级人民法院申请复议都是极为重要的救济内容.执行异议、复议意味着程序内的执行当事人、案外人或其他利害关系人出于保护自身程序和实体权益的动机,向法院申请救济.基于与执行检察监督联系的紧密性,执行异议和执行复议与执行检察监督的衔接值得探究.

　　1. 执行法院的监督:异议审查及异议之诉
　　《民事诉讼法》第 225 条作出了原则性的规定:"当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议."执行异议条件为对执行行为不服,接受异议的主体是负责执行的人民法院.可被申请执行异议的执行行为散落在关于执行的各个规范性文件中,包括:(1)管辖权异议;(2)执行分配异议;(3)第三人对履行到期债权的异议;(4)对保全财产和担保财产执行措施的异议;(5)虚假破产的异议;(6)财产保全、先予执行的实施行为等.

　　另外,《民事诉讼法》第 227 条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,对人民法院裁定不服且与原判决、裁定无关的,案外人或当事人可以提出异议之诉.异议之诉是针对实体上的权利争议,请求不得执行或变更执行的救济方法.异议之诉还包括执行分配方案的异议之诉、代位析产之诉.异议之诉是对执行标的实体性权利争议,以诉讼审判的方式予以救济,情形较为特殊,需要法律的明文授权.

　　2. 上级法院的监督:复议审查
　　执行复议一般是指因下级人民法院错误执行、不当执行或怠于执行等对当事人或案外人的实体权利或程序权利造成侵害时,上级人民法院依法进行督促、救济的司法活动.
　　执行复议分为两种,一种是执行异议,是执行复议的后续救济措施,另一种是直接对执行行为不服的救济措施.《民事诉讼法》第 225 条对执行复议进行了规定,"当事人、利害关系人对异议裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议."该条规定复议的条件为对异议裁定不服,接受复议的主体为上一级人民法院,并在法释(2008)13 号中明确规定上一级人民法院应当组成合议庭进行审查.

　　执行裁定复议制度相当于执行裁定的上诉.我国《民事诉讼法》对民事裁定在审判中可以提起上诉的情形限定得比较严格,仅规定了不予受理、管辖权异议和驳回起诉的裁定,对于执行中的裁定的上诉情形也应当严格限制.部分地方性司法解释集中地明确了可以申请复议的情形,其复议范围有所拓展.如《重庆市高级人民法院执行案件复议程序规则》规定,"执行法院在作出下列裁决中应当告知当事人复议的权利和期限.(1)仲裁裁决、公证债权文书不予执行的;(2)变更或追加被执行主体的;(3)案外人提出异议的;(4)对已拍卖、变卖执行标的物后,又裁定拍卖、变卖无效的;(5)裁定中止、终结执行的;(6)对妨碍民事诉讼行为作出罚款、拘留决定的;(7)其他可以申请复议的裁决."但是总体而言,法院对自身救济制度的安排限定较严,需要规范性文件的具体列举.
　　《民事诉讼法》第 225 条规定了执行异议、复议的概念,并在配套的规范性文件中明确了具体情形,但对两者之间的关系存在不同的理解.具体哪些执行行为允许提出异议?是否所有异议均应当准许复议?如果能够提出异议的行为完全没有限制,对任何一个财产调查、控制、处分、交付和分配等行为均可以提出异议,且异议审查程序不做区别处理,可能导致觉得执行不利于自己的任一方都随意提出异议从而中断执行正常流程.这将对执行保障债权及时实现的目标及其效率带来消极影响.故执行异议和复议应当严格限制在法律明确规定的范围内,特别是复议不应当当然地成为所有异议不服的后续措施.就复议的效果而言,在高级人民法院统一指挥执行案件的情形下,上级法院的复议监督可能演化为自行监督,并不能发挥多大作用.

　　(二)执行检察监督与执行救济的衔接
　　执行监督在广义上也是对当事人、利害关系人的一种救济.在我国,执行检察监督是执行监督的下位概念,是一种法律属性强、程序性强的外部监督制度.执行检察监督与执行救济都针对执行中的违法违规现象,在功能上都发挥纠错的作用,两者之间存在紧密的内在关联.有学者主张以执行救济为主体,以执行监督为补充.
　　但是,执行救济虽然体现了法院追求自身完善的理念,但对权力而言,自身完善的效力比较有限,且目前法院这种自身监督的实际效果并不理想,执行救济为主的方式明显乏力.在明确了异议和复议的范围内充分行使法院自身救济的情形下,大力推进检察监督可能是一种更优的选择.

　　1. 顺位监督
　　执行检察监督与执行救济措施广义上都是对执行当事人或利害关系人的权利救济,具有同质性.
　　如果规范性法律文件规定了执行异议权、复议权的,应当坚持穷尽法院自身监督手段的原则,在权利人申请了异议、复议后检察机关方可监督.这是穷尽法院监督手段、节约司法资源和审慎检察监督原则的基本要求.同时,两者又具有异质性.执行检察监督的监督主体具有外部性,其优势在于更为有力地避免体制干扰和法院内部不利影响,从而着重保障执行中的公平.执行法官执行经验丰富、易于掌握案情,对救济申请的审查更为便捷和有效率,能满足当事人或利害关系人及时阻止不当执行行为的效率追求.当执行法官进行了有效率的监督仍不能满足当事人对公平价值的期待时,检察人员方顺位介入监督,既保证了救济体系的科学性和层次性,也明确了检察执行监督作为最后救济手段的地位.

　　2. 优位监督
　　对于规范性文件没有明确规定执行异议权、复议权的执行行为,执行救济未覆盖的执行行为,检察机关可以直接优位介入监督.如文中表一、表二所显示的,规范性法律文件所确立的可以提出执行异议、执行复议的具体情形较为有限,实践中,法院的救济措施控制也较为严格.在法院内部监督未能发挥救济作用的广大领域,执行检察监督权应当发挥对当事人救济权的重要保障作用,弥补救济权的缺失.此次《民事诉讼法》的修改更加强调诚信原则下的协同主义诉讼模式,它要求各诉讼主体及诉讼的参与者均应恪守诚实信用原则,依法客观地、善意地从事各项诉讼活动,检察监督全面地融入由诚信原则的导入所形成的协同型诉讼体制和诉讼模式之中.检察机关与人民法院在执行参与中均应更多秉持支持、保障、统一、合作、配合、协调等新型理念.人民法院若依据《民事诉讼法》第 225条提出应先行向法院申请监督的辩解,却又不接受复议异议的,检察机关可以认定该辩解不能成立;但如果实践中法院根据第 225 条原则性规定,事实上接受了当事人的异议申请,应当尊重法院的救济手段,改为顺位监督.

　　三、执行检察监督运行规则:消极与积极

　　(一)执行权与审判权的不同性质
　　执行检察监督与审判监督最大的区别在于监督对象的不同,即审判权与执行权之间的不同性质和不同的运行规则.审判权是典型的司法权,追求审判的独立,当事人主体之间的平等对抗,遵守处分原则和辩论原则.民事执行是运用国家强制力将生效的裁判等执行依据付诸实现的制度,是司法权的延续和保障制度.强制执行需要执行法院积极主动的行为去强制被执行人履行义务,遵循准职权主义原则.民事执行权既有行政权的特征,又有司法权的特征,但它既不隶属行政权,又不隶属于司法权,是一种处于行政权和司法权之间的边缘性权利.
　　事实上,人民法院在执行中又存在司法权和行政权的集中,查封、扣押、划拨等单纯的执行实施权属行政权的范畴,而追加变更执行人等执行裁决权则属于司法权的范畴.
　　当然,这些执行实施权不同于一般行政机关的决定权,仍然有行政相对人通过行政诉讼来维护自身权益的救济渠道.执行权作为由法院所行使的明显具有集合权利性质的权利束,一方面可能形成无约束的垄断权利,另一方面在没有"司法权独立"的护佑下,又极易受到行政机关、上级机关的不利影响.

　　(二)执行检察监督的启动与管辖
　　由于执行权与审判权的不同性质和不同的运行规则,执行检察监督的启动不应受到"非公益不职权"的限制.当执行中涉及不同权能的运行,检察机关应当根据监督对象的权力属性的不同,择选不同的监督路径和规则.在对法院的裁决行为等司法权进行监督时,应经由当事人申请,对特定内容的司法行为进行监督;而对于执行实施权等行政权的监督,检察机关自行发现后可对执行实施权进行全面监督.故在执行检察监督的启动方式上应当是主动与被动的结合.审判监督特别是案件监督在检察机关内部受理、审查环节、审查时间、层级差异、成案效果等方面已形成较为稳定的规律,检察机关的审查依赖原审法院审判卷宗的调阅,也基本形成了配合有序的态势;而执行检察监督的内部规律仍待明晰,执行实施行为的难以调查和执行裁决乃至执行卷的调卷难都要求检察机关在办理执行监督案件时,发挥更主动的积极性,除运用《民事诉讼法》第 210 条所规定的调查核实权外,还有利用相关文件所赋予的外延更丰富、针对性更强的调查权.
　　检察机关的积极介入还可以帮助人民法院对抗不当干预,形成一种有效的防御权.
　　执行检察监督应当确立同级属地管辖为原则,上级检察监督为例外的规则.人民检察院在执行监督的级别选择上也应与裁判监督不同,不存在照顾裁判的权威性和既判力而采取的审慎态度和级别限制.即便在案件监督领域,虽然做出抗诉决定的机关是做出生效裁判的人民法院的上级人民检察院,但在多年的实际操作中,均是由生效裁判的属地同级人民检察院首先审查后做出建议提起抗诉的报告,也就是说,基层检察机关实际担当了办案的主体和生力军力量.在执行检察监督更加讲究效率和配合的要求下,由同级人民检察机关进行监督将更为便捷和有效.同时,也不能排除上级检察机关的提级监督权及对下级检察机关执行监督权进行保障与追踪监督的权力,以及需要同级检察机关进行回避时,由上级人民检察机关指令异地检察机关管辖的权力.

　　四、执行检察监督的范围与方式:封闭与开放

　　检察监督应当构建开放性体系,检察监督的手段和时间应当是自由的,以避免形成民事检察监督的真空带.
　　执行检察监督在进行立法宣示后,相当时期内也应当允许检察机关进行各种监督内容和监督方式的广泛实验,既能预留足够的空间,又是发现最优方案的必要路径.

　　(一)执行检察监督范围:局部还是全面
　　执行检察监督范围是否及予执行当事人及案外人,根据执行检察监督的目的,可分为"一元目的论"或"双重目的论".持一元目的论者认为,检察机关主要监督法院的执行乱问题,持双重目的论者主张检察机关既要监督人民法院的执行行为,又要监督法院的执行难问题,以形成法院执行合力.由于执行难的因素较为复杂,涉及到法院、当事人、协助人、政府,乃至社会诚信体系、执行环境等因素;而执行乱主要原因是因为法院在执行过程中的违法违规行为和消极执行行为.执行难不是一项单纯的法律问题,而是复杂的社会问题,单靠检察机关的法律监督难以解决;基于检察监督为对公权力的监督的定位,故解决人民法院执行乱问题应为检察监督的主要目标,通过对执行公信力的维护间接地作用于执行难的问题.显然,"一元目的论"更能实现执行检察监督的立法目的.由此可以确定两个原则:第一,没有充分且正当的理由,检察机关不得对法院公权力以外的主体实施监督;第二,没有充分且正当的理由,法院不能拒绝检察机关对执行行为的监督.第一个原则主要用于限制检察机关对法院以外的主体实施监督.至于法检建立联动机制,人民法院借助检察机关的侦查特长,由其协助收集债务人的情报,其性质为协助而非监督.第二个原则特别针对主张因受到民事执行效率价值的制约及检察监督作用范围的限制,而必须奉行克制、谦抑原则,对于执行行为一般意义上不应予以监督的观点.检察机关不干预正常的执行活动,但并不意味放任人民法院的执行乱,当执行行为发生后,当事人及案外人要求检察机关救济的,检察机关旨在修复的公正价值应当优位于避免执行程序曲折迂回的效率价值.执行监督不仅要监督法院的作为,更要监督法院的不作为,如未采取财产调查措施、未责令被执行人报告财产、未进行搜查、未采取查封、扣押、冻结措施、未追加被执行人等对当事人或利害关系人影响重大的执行不作为.

　　(二)执行监督方式:一元还是多元
　　监督方式是指法定的监督主体向被监督者表达监督意见的外在形式,主要是以法律文书为表达载体,也包括口头的监督方式.关于民事执行监督的方式选择,应考虑以下几个因素,一是监督方式应该和监督内容相一致,二是监督方式应该体现监督机关职权的特点,三是监督方式要限定在监督的权限之内;四是监督方式的采用要考虑能不能实现监督效果.
　　如果符合上述要求,检察机关可以选择在具体情形下最有利于达到监督效果的方式,体现不同的监督力度,适应不同的监督事项.在两高执行试点通知中确立了书面检察建议的方式,两高三部文件中确立了提出纠正违法意见和建议更换办案人两种监督方式,对于案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉、代位析产之诉等涉执行的诉讼,人民法院按照民事诉讼程序审理,其审理结果对当事人具有实体性约束力,对这些裁判结果可以采取抗诉、再审检察建议的方式进行监督.除了法律和规范性法律文件所确立的上述五种监督方式外,在实践中被证明能起到一定作用的现场监督、暂缓执行监督意见书、口头监督等方式,在双方协商达成共识的情形下,也可以合理使用.需要注意的是,检察机关以不同方式提出、发表的监督意见,均不能代替法院的判断决定及法院的执行行为.
　　执行检察监督应当遵循必要性原则.对于比较轻微的违法执行行为和不当执行行为,检察机关可以采取监督力度较轻的检察建议乃至口头监督方式.对于较为紧迫或者对当事人权利影响较大的情形,可以提出纠正违法意见;对于执行人员的原因导致不宜继续执行案件的,发出更换承办人意见.纠正违法意见和更换承办人意见指向非常明确,对人民法院的纠正"强制"或威慑力更大,因此采取这些方法所针对的违法情形要更严重和执行事实要更为清楚.这也可称为监督情形和监督方式的比例性原则,以避免检察机关动辄以严厉的方式介入执行进程.当监督方式符合必要性和比例性原则时,配合适用不同力度的监督方式,确保监督的针对性和立体性,以便人民法院对监督意见予以支持.当人民法院在同一执行案件中具有多种违法情形的,检察机关可以通过较严厉的监督方式提出监督意见,即举重以明轻的方式对全部问题进行监督,避免累赘地发出多个法律文书.