网络链接商标侵权行为认定及其诉讼证据收集范围

　　一、网络链接的内涵

　　网络链接是在互联网站的网页或文本之间建立引导或搜索路径，使得用户的浏览器由某一网站网页或文本直接进入另一网页或文本，以方便用户搜寻对自己有价值的信息。网络链接一般分为两种：普通链接和深层链接。普通链接是直接链接到其他网站首页，用户可以清楚知道网页的变化和来源，如 360 搜索导航以及友情链接。而深层链接是绕开被链网页的主页而使用户直接进入其某一个分页的链接方式。例如通过百度新闻进入搜狐新闻网站，如果缺少明显的搜狐标志，用户会以为自己依旧在百度新闻上浏览。

　　二、网络链接商标侵权行为认定

　　1.商标侵权之链接标志。普通链接中，设链行为仅仅作为一个桥梁，对用户进行引导。只要这种链接行为未明示或者暗示对商品的诋毁且被链接网站未声明禁止链接，这种使用链接标志的行为在一般情况下是允许的。在深层链接中，被链接的每个分页若没有被链网站的标志，则造成混淆，构成侵权。

　　2.商标侵权之商标淡化。商标淡化指在未混淆商标所有权的情况下影响商标权，并对商誉产生不利影响。它包括把商标与低质量产品相联系造成对商标否定性评价的贬损和把商标与其他同类或者其他种类的产品相联系造成商标标识度下降的模糊。我国把商标淡化集中在驰名商标的特殊保护中。如设链网站通过链接增加自己网站的点击率，这种混淆行为会造成驰名商标淡化，引发消费者对该驰名商标与设链网站之间具有某种关系的误解。

　　3.商标侵权之反向假冒。《商标法》第五十七条第五款规定：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。如设链网站挂羊头卖狗肉，使用他人知名商标作为链接被链网站的标志，则直接造成商标侵权，属于商标侵权中的反向假冒。

　　三、网络链接商标侵权诉讼证据收集范围

　　1.权属证据。商标权利人必须证明自己主体适格，即为商标权的拥有者或者是利害关系人，以及自己已经尽到合理注意义务的证据。这类证据分为以下几项：（1）商标注册证：在我国只有注册商标才会受到法律保护。驰名商标未注册可以获得与普通商标一样的保护，但不能获得特殊保护。驰名商标还要提供驰名商标认证书或人民法院认定驰名商标判决书；（2）商标续展手续：证明商标依旧在保护期限内；（3）限制链接的声明：在网页醒目地方已经表明禁止任何链接行为或者链接行为必须经过许可，或者未经许可的必须达到一定条件；（4）已经采用预防性技术措施：例如 Yahoo 网站，采用密码技术来控制进入。在起诉他人不当链接时可以提出自己已经采取合理措施预防不当链接的行为来指控侵权人的主观恶意。还有 ASP 技术、电子地址、IP 控制技术等技术。如中国期刊网、设置过滤器对所链接到的反动、色情信息进行过滤，使其无法链接到自己网站。

　　2.侵权证据。商标权人需要提供证据证明链接行为属于商标侵权。包括：（1）链接标志属于商标权人专有商标且未授权他人使；（2）链接行为链接到的非链接标志所对应的网站，造成反向假冒；（3）将商标作为的链接标志连接到信誉度低与原商标的商标淡化行为；（4）使用深层链接的行为已经对用户造成误解；（5）设链网站的产品样品以及照片；（6）工商或者公安部门的立案材料或者处罚材料。

　　3.损害赔偿证据。包括（1）由于侵权行为而减少的产品销售量以及侵权者因侵权行为而增加的销售量；（2）产品单价；（3）商誉损害赔偿。

　　4.抗辩证据。设链者在被诉侵权时，可以通过以下理由进行抗辩：（1）尽到声明义务：设链者可以拿出在网页醒目位置作出声明的截图作为证据。截图必须包含：两网站之间无具体商业业务关系的声明以及标明网页来源；（2）尽到通知义务：为避免后续纠纷，在设置链接时最好提出已对被链网站尽到通知义务的证据，杜绝争议来源；（3）链接行为非盈利性、未造成损害后果：根据被链网页访问量统计图、对被链网页产品或者服务评价的统计数据，提出此链接行为导致被链网页访问量剧增，属于促进被链网页商品良性宣传、提高商标识别度的行为；（4）属于默认同意、合理使用：被链网站未声明禁止链接的，我们推认为链接行为合法或者链接行为属于合理使用；（5）链接协议有效且未违反链接协议：为防止链接争议，双方可以签订链接协议。要注意链接协议的有效性。网络环境中以格式合同居多，故提供格式合同的一方必须尽到对免责条款以及其他权利义务不对等的条款的提醒注意义务，否则链接协议无效。设链者已经获得被链者的同意后，要按照协议的约定设置链接行为，不能违反协议规定；（6）尽到合理注意义务：在被链网站侵犯他人商标权从而导致设链网站涉嫌侵权的间接侵权行为中，只要有证据证明其已对被链网站内容尽合理注意义务，且在知道被链网站侵权行为后取消链接行为即可成为抗辩理由。其中注意义务包括被链网站明显侵权时主动停止链接的事前注意义务；通知后删除链接、提供被链网站家信息和不能查明真伪时及时告知侵权人的事中注意义务和加重的保证类似的侵权行为不再发生的事后注意义务；（7）主观过错小：设链者主观过错较小，社会危险性不大的，如设链者确实不知道其行为构成侵权并能提供证据加以证明，可以酌情考虑减少赔偿额。

　　四、结语

　　网络链接是把双刃剑，希望通过对上述网络链接商标侵权诉讼证据的研究，维护商标权利人合法权益，避免其因诉讼证据收集的不完整和不准确而导致诉讼拖延以及造成诉讼的不利后果。

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