知识产权民事案件诉前证据保全实证与裁定执行

　　一、知识产权诉前证据保全概述

　　知识产权领域所讲的诉前临时措施是指知识产权权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其知识产权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,或者在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,在起诉前申请人民法院采取的责令停止有关行为、财产保全以及证据保全措施.

　　①诉前证据保全是指依当事人的申请,法院对有可能灭失或者以后难以取得的证据,在当事人起诉前加以固定和保护的制度.

　　②诉前证据保全能够保全与被侵权行为相关的证据,为保护知识产权人的权益、制裁侵权行为打下必要的证据基础.

　　在新民诉法施行之前,除诉中证据保全、诉前及诉中财产保全外,知识产权民事救济在民事诉讼法中并无规定,故知识产权民事救济的法律依据为《专利法》、《商标法》及《着作权法》( 以下简称传统知识产权法) 的特别规定.如诉前证据保全分别规定在《专利法》的第 67 条、《商标法》的第 58 条以及《着作权法》的第 51 条.而民诉法的修改,极大的改变了这一状况.新民诉法的重要内容之一就是设立了诉前证据保全及行为保全制度,完善了中国民事诉讼保全制度,并为传统知识产权法所规定的诉前证据保全提供了正当性依据.

　　二、知识产权民事案件中诉前证据保全之实证分析

　　( 一) 实践中诉前证据保全申请及采纳情况分析

　　通过检索关键词"诉前证据保全"③,笔者发现,最早的知识产权类的诉前证据保全案件是在 2004 年发生的《索尼株式会社与广州中宜电子有限公司申请诉前停止侵权及诉前证据保全纠纷案》.在检索出来的 51 篇裁判文书中,从 2004 年起,有 35 篇是有关知识产权的,从专利到商标再到着作权,还有反不正当竞争等等.其中专利侵权案件的诉前证据保全申请有 15 起,全部准予申请; 商标侵权案件的诉前证据保全申请有6 起,其中准予申请的只有5 起,有1 起未予准许,但在裁定书中并未详细解释为何不以准予; 着作权侵权案件诉前证据保全的有 11起,全部准许申请; 商业秘密和反不正当竞争案件诉前证据保全的有3 起.

　　从所得结果可以看出,绝大多数法院在收到申请人的诉前证据保全的申请后,若提出的申请满足了申请诉前证据保全的基本要件,法院在一般情况下都会准予.因为诉前证据保全的风险性不大,不像诉前财产保全或者诉前禁令一样,会对产品或者产品的生产、销售采取负面性措施,控制财产的自由流转,以利于判决的执行,最终可能对被申请人造成巨大的损失.而诉前证据保全与前两者不同,只要能有效地固定证据,保存证据的证明力即可④,所以在采取时一般只会提取少量原材料或者保全 2 -3 件产品的成品或者半成品,与企业的正常生产经营没有很大的冲突,即使保全错误也不会带来严重的后果,所以法院在对于诉前证据保全的准许时一般采取了较为宽松的态度.

　　( 二) 在专利领域中诉前证据保全目前存在的主要问题

　　虽然法律规定日趋完善,但是在司法实践中,进行诉前证据保全时仍然存在这样或那样的问题,主要表现为以下几个方面: 1. 要件中"可能灭失"和"难以取得"显得过于笼统和原则,缺乏具体的操作规范,使得法院在对是否采取该措施的问题上权力过大,导致诉前证据保全适用过滥或罕见,形成两种极端⑤; 2. 在专利侵权案件中,方法专利通常表现为一个连续的过程,而最后生产出来的产品则往往与这个操作过程缺乏充分的关联性,再加上法官在专业技术知识方面不足,经常导致保全不全面、不完整; 3. 当法院准予了诉前证据保全的申请后,当事人不配合执行裁定,这样一来证据的存在与否以及证据的效力都难以确定.

　　三、专利侵权案件中诉前证据保全裁定执行相关问题研究

　　( 一) 拒不执行诉前证据保全裁定的证据存在性、效力性研究

　　在司法实践中,经常会发生以下的情况: 被告无正当理由拒绝、阻挠另一方或法院进行调查取证.方法专利在前期测试、测试后使用或使用后反馈的过程中都可能被侵犯,而侵权地也往往处于"高墙相隔"的重重包围之下,属于"闲人免进"的"秘密基地".在市场主体法律意识逐步觉醒和法律规避手段日益增强的今天,要专利权人亲自去涉嫌侵权人的厂房内、生产车间或实验室提取并固定证据就犹如痴人说梦,权利人维权之路也困难重重.⑥司法实践中遇到这样的情况,市场上只有两家生产商 A、B 具备生产某种产品的能力,而其中一家生产商 A 拥有专利.当市场上出现了该产品,但并非专利人生产商 A 所生产,但生产商 A 又没有证据证明就是生产商 B 生产的,可否因市场上只有生产商 B 具有这样的生产能力而推定该产品就是生产商 B 生产的? 法院能否因此确认生产商 B 侵犯了生产商 A 的专利权呢?

　　此时,若生产商 A 拥有了申请诉前证据保全的初步证据,如生产商B 在其个人门户网站上挂出标语"本公司拥有生产某产品的核心技术",但此核心技术与生产商 A 拥有的专利十分相似,此时法院准予了生产商 A 的诉前证据保全,而生产商 B 拒绝履行诉前证据保全裁定,如果生产商 A 能够举证市场上只有生产商 B 具有这样的生产能力,那么根据"推定法则"⑦,即可以推出市场上除 A 生产之外的其余为生产商B 所生产.但并不能因此而得出生产商 B 所生产的产品就侵犯生产商A 的专利权.因为在专利侵权领域适用"推定法则"应当分"两步走".

　　"第一步"是,通过推定法则推出某产品是被申请人生产的; "第二步"是,实际获得被申请人的产品,然后与专利权人产品的权利要求比对,只有满足了"全面覆盖原则"或者"等同原则"的情况下,才能真正得出被申请人的产品侵犯了申请人的专利权.若专利权人只走完"第一步"而没有走完"第二步",那么即使法院通过后期取证得到产品,也不会因为"推定法则"而直接得出被申请人侵犯了申请人的专利权.

　　( 二) 推定法则的反思

　　推定法则的先定性,是指推定作为一种调查和认定案件事实的规则,事先确定了两种事实之间的证明关系,基础事实与推定事实可能有逻辑证明关系,也可能没有任何实质联系.无论是哪一种情况,推定规则在他们之间都建立形式化和固定化的证明关系,一旦推定规则得到适用,调查和认定特定的事实的方向就因这种证明关系而事先确定下来.正是由于这种先定性,推定规则不可避免地带有偏见性.推定规则事先将证明责任推向了另一方当事人,推定中不仅包含有专断和人为的因素,而且具有偏见的成分.⑧推定判断主体并非普通民众,而是具有长期审判经验的职业法官.

　　自由裁量权的核心是"自由",强调的是法官发挥其主观能动性,而自由在摆脱了某些外力的束缚下,势必会在一定程度上导致法官的主观性.⑨由于每个法官在生活环境、人生阅历、司法实践以及价值观等方面的迥异,导致不同法官得出的在判定基础事实与推定事实之间的结论上大相径庭.

　　因此,固然"推定法则"具有帮助厘清案件事实的重要作用,但对于推定的适用、推定得出的结果应当是慎之又慎.

　　四、专利侵权案件中诉前证据保全之完善

　　( 一) 诉前证据保全适用条件的放宽限度

　　各地法院对于专利侵权诉前证据保全的适用条件都各不相同.但从最近的司法实践趋势可以看出,法院在对准予诉前证据保全申请的门槛较之以前有了明显的放松,只要申请人提供了初步证据,在符合了申请的其他条件时,法院即会准予申请人的诉前证据保全申请.但是各地法院降低门槛的幅度不同,导致了很多相同或者类似的案件都不到相同或者类似的处理.所以对于诉前证据保全的门槛应当设置最低的标准,不同法院可以参照最低标准再根据本地实际情况,做出变通处理.

　　"初步证据"是专利诉讼诉前证据保全申请的重要条件.对此,应该形成最基本的、统一的标准.申请人需向法院提供初步证据,应当包括请求保护的涉案专利处于有效状态的证据,如权利证书、专利授权公告文本等证明文件; 被控侵权人侵权事实的初步证据,则应当需要提交与被控侵权产品相关的订货单、销售合同、销售发票等证明文件.

　　( 二) 法院职能的回归

　　当代中国,法官不仅要查清案件真相、秉公处理,还承担着化解社会纠纷、构建和谐社会的重担.当事人尚未将纠纷提请法院审理之前,法官没有理由主动适用证据保全为原告提取和固定证据,否则容易产生偏袒一方当事人的嫌疑,使得另一方当事人可能将最终败诉的原因归结于主动介入诉讼的法院和法官身上.若证据保全成功,是当事人齐备了申请的条件,还是人民法院"多情"地插手? 证据保全失败,是当事人未能齐备所有的要件,还是人民法院"无情"地旁观? 证据保全的成果由申请人独享,而证据保全失败的负面评价却都指向法院,这显然是不公平的⑩.设立诉前证据保全制度的初衷就是为了实现程序公正、实体公正以及提高诉讼效率,由法定机关对证据进行及时客观的固定,切实保证证据的真实性和客观性.○11所以应该强调的是,诉前证据保全不能作为申请人最终胜诉或者败诉的唯一关键,法院不应该也不能仅仅凭着一方当事人的简单猜测,而心甘情愿地去冲锋陷阵.法院所应该做的,就是回归其本位,公正地进行审理案件.

　　参考文献:

　　[1]张军,卫聪玲,马筱莉. 知识产权领域侵权行为研究[M]. 北京: 经济科学出版社,2005.

　　[2]徐梅. 专利诉讼证据实务操作指引[M]. 北京: 知识产权出版社,2011.

　　[3]刘金友. 证据法学[M]. 北京: 中国政法大学出版社,2001.

　　[4]蒋志培. 知识产权民事审判证据实务[M]. 北京: 中国法制出版社,2008.

　　[5]宋敏. 方法专利侵权诉讼亟需诉前证据保全制度[J]. 电子知识产权,2008.

　　[6]卢山. 论方法专利侵权诉讼中举证责任分配[J]. 电子知识产权,2005.

　　[7]张云鹏,徐静. 论事实推定的规制[J]. 当代法学,2007.

　　[8]余晖. 知识产权诉讼证据保全制度研究[J]. 人民司法,2010.

　　[9]刘肖琛. 知识产权诉讼中的证据保全研究[D]. 华东政法大学知识产权学院,2012.