法、德诉前证据保全制度立法及经验借鉴

　　证据保全作为民事证据法领域重要制度之一，其最基本、最传统的意义是，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护[1]208.与此基本功能相契合，大陆法系主要国家及我国民事诉讼立法均设置了民事诉讼证据保全制度。该制度内容大多是关于当事人在已经提出诉讼请求并确定待证事实之后、开展证据调查之前，因与案件有关的证据处于危险而对其采取预先调查措施或进行保存、固定的规定。保全措施的实施成为法官查明事实、发现真相的有力手段。然而，随着以医疗纠纷、产品责任纠纷为典型的现代型诉讼的出现和诉讼数量的不断增长，大陆法系许多国家和地区的立法均扩大和强化了诉讼证据保全的功能与作用。以法国、德国为例，两国分别于 1973 年、1990年设置了独立的诉前证据保全制度，并各具特色地规定了该制度的适用规则和程序。同属大陆法系的日本以及我国台湾地区，由于基本借鉴德国的立法模式，它们的制度规定与德国立法大体相仿。本文试图以法、德两国相关立法为借鉴，探讨如何完善我国诉前证据保全程序问题。

　　一、诉前证据保全的性质

　　（一） 诉前证据保全的性质

　　首先，诉前证据保全属证据保全范畴，是证据保全的特殊形式，其性质与证据保全相同。对于证据保全的性质，历史上曾经存在两种解释：一是源于古罗马法的非讼性质的证据保全，目的在于“记忆、保存证据”,且法院仅限于在尚未传唤对方当事人之前为一方当事人将证人陈述做成书面记录。二是诉讼性质的证据保全，这种保全最早出现在中世纪寺院法，要求实施保全时双方当事人均须在场，其作用不仅在于固定、保存证据，还在于为即将进行的诉讼预先实施证据调查和事实认定[2].现代法上非讼性质的证据保全已不复存在，大陆法系国家普遍认为，证据保全属法院证据调查行为，如认为证据保全是“一种特殊的调查取证方法”[3]232;证据保全是证据调查收集制度的一部分，是法官对证据做出预先调查并以期获得待证事实的心证过程等[4].

　　其次，证据保全属证据调查的范畴，属法官主导实施的职权行为。这在法国立法上体现得最为明显。法国立法没有明确提出证据保全的概念，证据保全的相关规定是通过证据调查具体措施规定来设置。法国证据保全主要规定在《法国新民事诉讼法典》（以下简称“法国新民诉法”）第一卷“适用于所有法院的通则”之第七编“提出证据”第二副编“证据调查”中。“证据调查”又称“审前准备措施”,是指法官应当事人请求或依职权命令采取的查明当事人所提出的各种证据的措施，是法院对证据形式的裁判运用，即法官收集、调查证据的方法，诸如调查、询问证人等[5]255.因此，诉前证据保全作为预先证据调查，也属于法官职权行为之一。

　　（二） 诉前证据保全的特性

　　除上述基本属性之外，诉前证据保全还具有独立性与争讼性两大特性。

　　1. 独立性

　　诉前证据保全具有独立性，独立于诉讼证据保全。基于上世纪末现代型诉讼的大量出现和诉讼爆炸引发司法资源紧张的时代背景，许多大陆法系国家改革了证据调查制度，通过扩展诉前证据保全功能增加证据收集手段，强化审前证据收集程序，从而达到促进确定事实、诉讼集中化审理以及实现纠纷诉讼外解决的目的。从各国立法来看，法国、德国两个典型的大陆法系国家均设置了独立的诉前证据保全程序。法国 1973 年 12 月 17 日法令改变了立法上证据程序仅为“已发生诉讼之附带事件”的传统思路，改变了禁止实施预备性的调查、鉴定的做法，在原有第二副编中增加了实施诉前证据措施的规定，即新民诉法第 145 条“如在任何诉讼之前有正当理由保全或建立对解决争议可能以来的事实证据，应任何利害关系人的请求，得依申请或依紧急申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”,建立了为预防和准备将来诉讼而进行证据调查的“预防性审前准备措施（in futurum）”①。该规则将法国诉讼证据调查措施延伸至诉前，具备了多元化的制度功能。德国《民事诉讼法》在 1990 年修改中引入了“不以证据保全为目的之书面鉴定”的规定，同时通过扩大诉前和诉讼外证据保全的范围，将原证据保全制度转变为以谋求纷争早日解决为目的的“独立证据调查程序”[6].经过改革，德国民事诉讼中的证据保全程序从附属于民事诉讼程序的附随程序转变为具有独立功能、独立于本案诉讼的独立程序。

　　可以看出，德国法规定的诉前证据保全制度比法国的更具有独立性，因为法国诉前证据保全由“证据调查”程序中特殊条款“预防性审前准备措施”所包含，而德国立法却通过设置“独立证据调查程序”将诉前证据保全纳入规定之中。不过，无论是法国“预防性审前准备措施”还是德国“独立证据调查程序”,均将诉前证据保全制度与以预先固定、保存处于危险状态的证据为目标的传统证据保全制度相区分，单独设置适用的条件和程序。一方面，这种制度设计是为了适应现代型诉讼司法实践的需要，实现程序公平。以医疗纠纷、产品责任侵权纠纷为代表的现代型诉讼，原告多为利益受到侵害的普通公民，而与纠纷事实相关的信息因科技含量高、信息不对称等原因基本由被告掌握，依靠通常的证据收集渠道，原告几乎不能接近和占有有效证据资料以支持其诉讼请求，当事人双方诉讼地位实质上不平等。为维护普通当事人利益实现诉讼公平，证据保全制度有必要突破传统的起诉在先而证据在后的做法，预先进行证据保全，协助当事人收集证据资料，以促进案件的集中审理和保障诉讼实质上平等。另一方面，设置独立的诉前证据保全制度也是缩减讼源、节省司法资源的必然要求。由于诉前证据保全具有的证据开示功效，当事人通过诉前获得的资料可以评估事实、预见诉讼结果，因此纠纷存在和解、调解的可能。立法理应通过设置适当的规则，充分发挥诉前证据保全蕴含的增大诉讼外纠纷解决机会、预防诉讼功用。由于诉前证据保全超越了传统诉讼证据保全的制度功能，其程序规则也随之有着重要的发展和变化。这些程序规则有的与传统诉讼证据保全制度并不完全相容，甚至有些还相抵触，为确保诉前证据保全功能的发挥和制度的良好运行，立法应当独立设置诉前证据保全制度。

　　2. 争讼性

　　诉前证据保全应属争讼程序。正如德国学者认为的，独立证据调查制度是一项在判决程序之外进行证据调查、实现预防性事实认定的证明程序，以存在对立双方当事人为前提，属争讼程序[7]874.德国立法没有规定诉前证据保全适用争讼程序，如规定，保全申请得不经言辞辩论即做出裁判。同时，德国立法也赋予了当事人一定的程序保障，如在情况许可时，应将保全申请与裁定的原本送达对方当事人，并且传唤其于确定的证据调查期日到场。对方当事人于证据调查之日可行使听审、辩论和发表意见的权利。在法国，由于理论和司法实务界普遍认为，在争议进入诉讼之前，法官指定鉴定人或保存与事故有关证据，会对当事人的利益造成较大影响，如不对其进行限制，势必会损害相对方利益，且导致程序滥用，因此法国更明确地规定了诉前证据保全的诉讼程序性质：原则上适用紧急审理程序，特殊情形下适用依申请做出裁定程序。法国紧急审理程序属诉讼程序，依申请做出裁定程序为非讼程序，但会在一定条件下因“反向对审”规则的适用而属诉讼程序。

　　二、诉前证据保全的类型和条件

　　（一） 德国的诉前证据保全

　　德国立法根据功能作用的不同将独立证据调查程序划分为三种类型，并分别规定了不同的适用条件和措施：一是当证据存在灭失或难于使用之虞时进行证据保全；二是经对方同意的证据保全；三是为确定事物现状而采取证据保全。第一类证据保全为传统意义上的证据保全，运用于诉前，而第二、三类证据保全则为扩充功能后的证据保全，具有阐明和确定事实关系、预防诉讼的作用。第一类诉前证据保全，以证据存在灭失或将来难以收集的危险，即“紧急性”为条件。第二类“经对方同意的证据保全”,是指当事人双方达成合意，进行证据调查，双方并协议根据调查结果确定事实。此类证据保全实质上是证据契约，设置的目的除了保存证据之外，还在于确定案件事实关系，从而有利于未来诉讼集中化进行，提高诉讼效率。第一、二类证据保全，既适用于当事人起诉前，也适用于起诉后。第三类“确定事物现状”,是指保全对象即使不存在灭失的危险，但只要确定该事物的状态对于申请人而言具有法律上的利益，也可实施证据保全。此类保全不仅能保障权利人收集证据资料的权利，还可促进当事人在收集事实资料的基础上达成和解，实现纠纷诉讼外解决。德国民诉法规定，一方当事人若存在法律上利害关系，可以申请由鉴定人进行书面鉴定以确定某种事实或法律关系，适用范围主要是：确定人身状态或物的价值；确定是否存在人身或物的损害；确定为排除人身或物的损害支出的费用等。

　　此外，为防止证据保全成为当事人摸索证据的手段，该类证据保全排除了认证及当事人讯问两类方式。

　　（二） 法国的诉前证据保全

　　法国人不像德国人一样擅长于抽象概念和建构逻辑，法国诉前证据保全立法也不如德国立法那样具有严密的体系和清晰的逻辑。法国立法没有明确提出诉前证据保全概念，也没有规定其具体类型、适用条件。法国《新民事诉讼法》仅以第 145 条规定了诉前证据调查适用的基本原则和程序，而有关诉前证据保全的具体适用情形、条件、程序规则和措施范围一部分分别规定在“证据调查”“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”中，一部分则由最高司法法院通过判例确定。表面上看，法国立法对诉前证据保全的规定是零碎的，但通过收集研究各部分规定和案例规则，仍能总结出其特有的制度规范。

　　法国《新民事诉讼法》没有采取德国立法上针对诉前证据保全的适用情形而抽象出三种不同层次保全类型的做法，只是从要求保全申请应具备合法性的角度笼统地规定诉前证据保全的基本条件：出于合法原因对“对解决争议可能有决定作用的事实证据”进行保全或确定。与其他大陆法系国家立法规定相同，法国最初也规定证据保全应用于证据“有灭失危险”之时，旨在避免原告提起诉讼之后无法取得证据[8].随着司法实践的不断发展，法国最高司法法院认为，“实施诉前证据保全，法官不需要查明是否存在紧急情况，也不要求案件在实体问题上不存在严重争议。法官需要确定的是诉讼有可能发生且可能发生的诉讼有充分确定的标的和依据，而争议的解决有赖于当前请求采取的证据调查措施。

　　当然，这种措施的实施不应侵害他人的基本权利与自由”[9].当前法国理论及实务界公认的诉前保全条件主要有三项：一是时间上的预先性。即申请人需在任何诉讼发生之前提出申请，若诉讼已经起诉于法院，证据措施的申请应依“证据调查”规定提起。二是措施的合法性。证据保全措施需要符合法律规定，即由技术人员进行的证据调查、勘验、咨询、鉴定等。三是理由的正当性。这要求申请人为保全请求所做的说明并非凭空想象，而应当具有肯定的利益，以便法官可以从中推导出申请人的申请具有正当性[5]265.申请人请求正当与否由法官自主衡量，但法官应当对其判断予以详细说理。需要注意的是，证据保全措施不应以获取商事主体的商业秘密为目的②。

　　与德国相类似，法国诉前证据保全制度也具备多元化功能，不同的是法国诉前证据保全功能多元化并不是通过立法直接设置不同类型的保全来实现，而是通过适用审判程序间接体现。法国绝大部分诉前证据保全适用法国特殊诉讼程序--紧急审理程序。法国新民诉法第 484 条规定：“紧急审理的裁定是指在法律赋予并非受理本案诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下，应一方当事人请求，另一方当事人到场或对其传唤后，做出的临时性裁判决定。”[5]510紧急审理程序在性质上属于诉讼程序，适用对审程序及普通诉讼程序规则，即保全裁定须经法庭辩论方能做出，庭审法官应听取双方的主张、理由并调查双方当事人提供的证据。

　　双方当事人在申请和反申请的对席交锋中有机会了解对方的诉讼意图并分析、预测未来诉讼结果。许多当事人在经过保全请求的紧急审理之后往往主动履行义务或达成和解，解决纠纷。因此，适用紧急审理程序使法国诉前证据保全制度具备了与德国第二、三类诉前证据保全基本相同的功能作用，起到了促使当事人达成和解、实现纠纷诉讼外解决以及预防诉讼的效果。从法国司法实践看，案件若经过紧急审理程序，当事人大多不再提起诉讼[10]260.

　　对于诉前证据保全措施。由于“预防性审前准备措施”被视为证据调查的延伸，有学者认为其适用措施类型应与“证据调查”规定的措施一致，即包括四种类型：法官亲自审查、当事人亲自出庭、第三人声明、由技术人员执行的审前准备措施[11].

　　法国最高司法法院通过判例限制了“预防性审前准备措施”的适用范围，即仅以新民诉法第 231 条至284 条规定的内容为限，具体包括证据调查、勘验、咨询、鉴定等[12].因此，法国诉前证据保全排除了案件系属法院后才能进行的法官亲自审查、当事人亲自出庭，也排除了属“证人证言”的第三人声明，而仅保留了“由技术人员执行的审前准备措施”一类。此外，司法判例还规定紧急审理法官不得命令没收或者扣押书证[13]152.

　　三、诉前证据保全程序规范

　　德国、法国立法不同程度地确定了诉前证据保全的独立性和争讼性，但由于立法特点的不同，两国关于诉权证据保全具体适用程序的规定仍存在较大区别，并且各具特点和优势。

　　（一） 德国独立证据调查程序

　　根据德国《民事诉讼法》的规定，诉前证据保全申请应当向本案管辖法院提出，情况紧急时则可向讯问、鉴定人所在地或应勘验鉴定物所在地初级法院提出。法院以裁定形式裁判诉前证据保全申请，对于驳回申请的裁定，申请人可以提起抗告。在对方当事人权利保障方面，德国独立证据调查程序赋予当事人一定的程序保障：诉前证据保全申请只能由申请人提出而不能由法院依职权行使；除情况紧急或出现妨碍证据保全的情形外，应将保全申请和法院裁定送达对方当事人，并告知其应于证据调查期日到场，以及其享有的听审、辩论等权利。若相对方因未接到合法通知而缺席，该证据调查结果在案件实体审理时则不得使用。此外，如申请人有合理理由无法指明对方当事人，法官则应为不明的相对方委派代理人，以保护其在证据调查程序中的合法权利。

　　德国立法还设置了诉前证据保全和解协议规则。即在证据调查中，如果双方当事人基于所收集的事实资料已具备和解可能，法官可依申请组织当事人双方进行讨论并达成和解协议，并且此类和解协议可以作为执行依据。此外，对于证据保全结果与本案诉讼程序的关联性，德国民事诉讼法规定，若相对方及时收到了证据调查通知，那么依据独立证据调查程序认定的事实，与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同，并且除特殊情形外，对同一事项不得重新调查。在后续的案件审理中，法官可依职权直接认定独立证据调查结果。由此可见，德国独立证据调查程序既强化了诉前证据保全促进诉讼、实现诉讼经济的功能，又起到了快速解决纠纷、预防诉讼的作用。

　　（二） 法国诉前证据保全程序

　　法国诉前证据保全属“预防性审前准备措施”,依据新民诉法第 145 条规定，应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”.也正因为适用这两类程序，诉前证据保全而与适用普通诉讼“审前预备程序”的证据调查程序相分离。对建立、保全证据措施有管辖权的紧急审理法官，是“隶属于有权就争议实体做出实体审理的法院”的紧急审理法官。

　　“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”以是否适用对审程序为区别，它们是法国《新民事诉讼法》设置的为在紧急情况、存在非法侵害、案件较为明确或法律有明确规定等情形下迅速、简便审理案件并做出必要的临时性措施的程序③。紧急审理程序性质上属于诉讼程序，适用普通民事诉讼程序的一般规则：程序以申请人提交传唤状而启动，提交传唤状产生中断时效的效力；以对席审理为原则，缺席裁定为例外。而依申请做出裁定程序由于无须传唤对方当事人而参照适用法国非讼程序规则。但不管是适用紧急审理程序还是依申请做出裁定程序，诉前证据保全只能由申请人提出而不能由法院依职权做出，并且法官以裁定形式裁判申请。

　　由于适用“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”,法国诉前证据保全程序保障规定较德国更加全面和严格。首先，虽然立法没有规定诉前证据保全申请应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”而是交由法官自由裁量，但司法实践确定了“由于民事审判以对席审理为原则，除申请人能证明其申请符合法律规定的不能经对席审理而采取紧急措施的情况以外，均应适用紧急审理程序”的原则[14].也就是说在实践中，只有情况十分紧急无法或不能传唤对方当事人到场时，法官才会决定适用依申请做出裁定程序，进行非对席审理并裁定诉前证据保全申请。其次，紧急审理程序和依申请做出裁定程序均强调保障被告防御权。若适用紧急审理程序，紧急审理法官应确保在任何情况下，被传唤的一方当事人在得到传唤状至参与庭审之间有足够的时间组织、准备防御。若法官认为提交传唤状的一方当事人（即原告）指定的开庭日期不足以让被告准备防御，那么法官可以将该时间予以延长④。

　　若适用依申请做出裁定程序，则通过适用独特的程序--“反向对审规则”[14],保障当事人获得对席审理的权利。该规则是指法官未经对席审理，裁定做出证据保全，裁定送达被申请人后，被申请人有权向做出裁定法官提出撤销裁定的异议。该异议一经提出将产生“引入对审”的效果，即法官将适用紧急审理程序恢复对保全申请的对席审理“.反向对审规则”是法国保护被申请人防御权，衔接诉讼与非讼程序，协调程序公正与效率价值冲突的一项创举。再次，法官对诉前证据保全申请做出裁定后，无论是保全申请人还是申请相对人均享有全面的救济途径。法国《新民事诉讼法》规定，申请被驳回的申请人，以及经“反向对审”程序败诉的当事人可向裁定做出法院所在地区的上诉法院提出上诉。

　　但由上诉法院第一院长做出的裁定以及依照法律规定裁定为终局的裁定除外。而对于上诉审法院做出的终审裁定不服的当事人还可以向法国最高司法法院提起上告。

　　四、我国诉前证据保全制度的完善

　　我国 2012 年修订的《民事诉讼法》第 81 条对原民事证据保全制度做了修改，即增加了第二款有关诉前证据保全的规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向……人民法院申请保全证据。”该条款在立法上确立了诉前证据保全的合法性，并规定了其适用的基本条件、管辖法院，具有积极意义。但条款内容过于简略和原则化，缺乏具体的制度规范，不利于司法运用。笔者认为，我国未来诉前证据保全制度的设置，可借鉴德、法两国的合理经验，从以下几个方面完善现行立法。

　　（一） 明确诉前证据保全性质

　　诉前证据保全抑或诉中证据保全，均为法官主导的证据调查行为，属法院职权行为，因此行使诉前证据调查的主体应为法院。然而，在我国长期立法和司法实践中，诉前保全由公证机关行使的观念根深蒂固⑤。事实上，我国立法对于公证机构、公证行为的性质定位长期以来是模糊的，没有明确的界定⑥。目前两大法系主要国家的公证制度虽在形式规定上各异，但在本质上均认同公证机构为非官方的社会组织，即更多体现了其民间性[15]20.公证机构的非官方性决定了公证行为并非国家公务行为，亦非司法行为，公正实为高于普通协议证明力的契约行为。诉前证据保全由于多是对物勘验、对人询问以及资料文件保全等行为，一定程度上触及了当事人的财产权、人身权等宪法所赋予的基本权利，而这些权利非经司法机关依法定程序不得侵犯，因此诉前证据保全应为司法行为且实施主体应只限于法院。行为性质的不同决定了行为主体的区别。

　　事实上，在司法实践中，由公证机关进行的诉前证据保全效力在案件诉讼中也长期面临效力难以认定的困境。我国未来修改民事诉讼法和公证法时应将公证机构实施诉前证据保全的职能移除，并将其纳入民事诉讼法中予以规范，如此不仅可以明确公证行为的实施性质和主体，也有利于证据保全制度的规范统一。

　　此外，鉴于诉前证据保全所具有的丰富的制度功能和现代世界的司法改革潮流，我国有必要借鉴法、德两国立法经验，将诉前证据保全与传统诉讼证据保全相区分，并通过设置合理的类型条件和程序规则，确立其独立性，以促进诉前证据保全多元化功能的发挥。

　　（二） 补充诉前证据保全类型及条件

　　为使诉前证据保全制度具备可操作性，设置合理的保全类型及条件实为必要。法、德两国的立法经验提供给我国两种不同参考：法国“预防性审前准备措施”,不对诉前证据保全进行分类而仅规定保全申请为可接受的前提条件；德国“独立证据调查程序”以证据保全的不同作用层次为标准对证据保全进行分类，并规定其适用的不同条件。我国在考虑借鉴法国抑或德国立法模式时，除了应考虑立法习惯的接近程度外，还应考虑该制度在该国的特定设置背景。法国诉前证据保全包含于“预防性审前准备措施”之中，并原则上适用民事诉讼“证据调查”规则，但由于法国民诉法同时规定“预防性审前准备措施”适用独立于普通诉讼程序之紧急审理程序，使得法国诉前证据保全不仅在一定程度上独立于诉讼“证据调查”程序，并且还将紧急审理程序具有的特殊功能，如促进当事人达成和解、诉讼外纠纷解决的机能，引入了证据保全之中。正因为法国紧急审理程序所具备的多元化功能，法国立法只需规定具体制度，如民事保全制度、证据保全制度等，适用紧急审理程序，即可实现具体制度功能多元化的目的。这样的立法选择优势在于既可以避免各类制度以适用对象不同情形为标准进行分类形成的“条块分割”和逻辑不周延，又能实现经济立法。但是这样做，会导致制度规则凌乱分散，不具逻辑性，不成体系，容易给司法实践带来困惑。与法国立法状况形成鲜明对照，德国立法以精密的立法技术和严谨的逻辑体系著称，其“独立证据调查程序”系统地规定了证据保全的种类和条件，规定了程序的启动、运行、结果效力及执行等，有利于人们对证据保全制度的整体理解和适用。

　　结合我国立法及司法现状，我国并不适宜照搬法国“预防性审前准备措施”制度。“预防性审前准备措施”功能的发挥是以法国紧急审理程序运行为基础，而紧急审理程序为法国本土几百年司法实践积累的法律成果，虽有其合理之处，但与我国现行民诉法的逻辑体系存在太大差异，若将其引入则会对我国现有民事诉讼立法格局形成极大冲击，改革成本很大，加之我国民诉法尚未规定专门“证据调查”程序，“预防性审前准备措施”对于完善我国诉前证据保全制度不具有太大借鉴意义。德国体系化的“独立证据调查程序”与我国立法现状和思维习惯较为接近，比较适宜我国借鉴。我国现行民诉法规定的证据保全制度与德国“独立证据调查程序”的前两类大致相同，我国可通过充实和完善现有的立法规定而扩展诉前保全制度功能，无需对原有立法体系进行推倒重建式改造。具体来说，德国立法将传统的以“紧急性”为要件的证据保全，经由双方当事人合意达成证据契约的保全，发展为确定事实法律关系而实施保全，其功能作用是不断递增的，其适用条件和具体保全措施限制也随之递增。这样，保证了证据保全制度在功能扩展的同时，也较好地协调维护了相对方合法利益，避免了制度被滥用，提高了制度运用实效。我国可参照德国的做法，设置诉前证据保全具体类型和适用条件。我国现行民诉法虽然新增了诉前证据保全的规定，但未进一步对其进行功能划分。笔者认为，为扩展证据保全制度功能，根据适用阶段和情形的不同对诉前证据保全进行分类，十分有必要。

　　（三） 完善诉前证据保全程序保障

　　法、德两国立法都重视诉前证据保全中当事人的程序保障。但相较之下，法国诉前证据保全由于基本上适用对审程序的紧急审理程序，证据保全裁定需经双方言辞辩论做出，对相对方当事人的程序保障显得更加严格。我国立法也应强化相对方程序保障。例如，诉前证据保全只能依当事人申请提出，而不得由法官依职权提起，此为诉前证据保全与诉讼证据保全制度之间的重大区别之一。此外，虽然我国并不适宜引入法国紧急审理程序，但仍应采纳类似法国立法的严格的诉前证据保全审查程序，即原则上保全申请须经对席审理和言辞辩论，方能做出裁定，这对于诉前确定事实法律关系类保全申请尤为重要。紧急情况下不能或无法通知对方当事人时，作为例外情形，证据保全裁定可由法官依一方当事人申请做出，但裁定应附理由，并且应为相对方提供充分的程序救济途径，如自裁定送达和执行后提出异议、上诉等，使得相对方当事人的权利得到有效保障，也使得法院有机会及时更改不当的证据调查方式。

　　（四） 建立诉前证据保全与案件诉讼关联制度

　　德国立法设置的经诉前证据保全程序所获证据资料的效力规定，以及保全实施过程中促进当事人双方达成和解协议的程序设计，使得诉前证据保全与案件诉讼紧密连接，为直接审理原则奠定了较好基础，值得我国借鉴。德国民诉法规定，依据独立证据调查程序认定的事实，与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同，并且除特殊情形外，对同一事项不得重新调查。笔者认为，我国未来应参照德国立法的这一做法，规定经诉前证据保全程序确定的证据，与诉讼中经普通证据调查确定的证据的效力相同。同时要规定，基于主张责任规则，经保全确定的证据在本案诉讼中仍需当事人主动援引，法官才得以认定。

　　此外，为充分发挥诉前证据保全的功能，立法应当促进当事人在诉前证据保全程序中对经调查保全的证据、该证据证明的事实以及案件处理方式等内容达成相应的和解协议，同时立法还应根据协议的内容和范围确定其效力。若协议中当事人双方对案件事实作了一致认定，则应认定为当事人进行了自认；若当事人双方协议解决实体纠纷，则应视为双方达成了诉讼外和解，该协议可经民事调解司法确认程序赋予其强制执行力。同时，由于诉前证据保全为法院司法行为，法官应依法履行审查职责，对协议进行审查，如发现协议内容明显违反法律强制性规定的，应当不予确认。

　　参考文献：

　　[1] 常怡。民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

　　[2] 沈冠伶。证据保全制度--从扩大制度机能之观点谈起[J].月旦法学杂志，2001（9）。

　　[3] 江伟。证据法学[M].北京：法律出版社，2004.

　　[4] 占善刚，朱建敏。证据保全若干问题探析[J].法学研究，2009（4）。

　　[5] 罗结珍。法国新民事诉讼法典[M].北京：法律出版社，2008.

　　[6] 孔令章。论法院诉前证据保全制度--借鉴德国独立证据调查程序的思考[J].现代法学，2011（5）。

　　[7] [德]罗森·贝克·施瓦布。德国民事诉讼法[M].李大雪，译。北京：中国法制出版社，2007.