国内声音商标注册与保护的法律思考,商标法论文

　　摘要：　声音商标在欧美等国于20世纪已开始普及，在我国，声音商标于2013年《商标法》修正中正式进入司法实务领域。声音商标与传统商标最大不同在于其无形性，要借助载体传播来被大众感知，不可见的特质也让其必须与所代表的商品或者服务产生密切的关联来使消费者能区分来源。目前在注册阶段的核心问题就是其显着性如何认定，根据常用的固有显着性还是依据通过使用获得了第二含义从而拥有显着性，在实施条例与审查标准中对于两者具体的适用范围与适用条件规定的不够明确;保护方面焦点问题在于声音商标与在先音乐版权的冲突如何合理解决以平衡双方利益。将域外的立法与我国实务、学术界的标准进行对比，在此基础上对声音商标注册与保护等方面提出建议会更合理、客观。

　　关键词 : 声音商标;固有显着性;第二含义;认定标准;排除性规定;

　　声音商标在欧美等国于20世纪已开始普及，在我国，声音商标于2013年《商标法》修正中正式进入司法实务领域。声音商标与传统商标最大的不同在于其无形性，要借助载体传播来被大众感知，不可见的特质也让其必须与所代表的商品或者服务产生密切的关联来使消费者能够区分来源。

　　一、声音商标的缘起、定义与特征

　　(一)声音商标的起源与发展

　　声音商标最早起源于美国，20世纪40年代美国制定的《兰哈姆法》有所提及，其用象征、设计以及这两者的组合来定义声音商标。美国直到20世纪50年代才出现了第一个成功申请声音商标的案例，而对于声音商标法条的书面规定直至20世纪80年代才确立。20世纪90年代的《欧盟商标条例》也对声音商标有类似规定，在此前后五年内，欧洲诸多国家如法国、德国、俄罗斯都对其作出了此类规定，澳大利亚也紧随其后推出了声音商标的相关法律。在亚洲，新加坡和日本于20世纪90年代接受了声音商标，我国的香港和台湾地区也于2003年左右做出了相关规定。1

国内声音商标注册与保护的法律思考

　　我国对声音商标的规定比以上国家晚，在2013年《商标法》第3次修正中才将声音商标正式列入，在之后2014年施行的《商标法实施条例》第十三条对声音商标的申请程序进行了规范。与此同时，《商标审查及审理标准》第六部分也对其判定标准进行了细化。虽然有诸多司法解释配合主要法条，但是随着科技的发展，声音商标出现频率的增加，在司法实践中由于各类解释规定不够详尽，导致一些声音商标实务处理存在争议。

　　(二)声音商标的定义

　　声音商标在国际上的统一规定还体现在《贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)中:只要能起到区分来源的作用，就代表拥有显着性并可以成为商标。在《商标法新加坡条约》(STLT)与其细则中都规定了声音商标的注册条件。即便如此，国际社会以及各国对声音商标也没有一个统一的定义。笔者查阅相关声音商标的资料后，认为声音商标是指由声音构成的用以帮助消费者区分商品或者服务来源的商标，其可以由长短适度的乐曲、各类音节音符等具有音乐特性的声音组成，也可以由生活或者自然界常见的非人工调试而成的声音组成，也可是由这两种性质的声音混合而形成的商标。2

　　(三)声音商标的特征

　　声音商标作为商标中较特殊的一类，在显着性上声音商标和商标有着共同之处，但是如何区别二者的显着性却又不尽相同，在法理上主要归因于声音商标自身的特质。(1)不可见性。声音是无形的，不同于传统的可视商标由各种三维立体或者二维平面图形搭配多种色彩，从而可以被人们直观感受到，声音商标主要通过音律在空气中的传播从而被耳朵感知到。(2)非固定性。传统的可视商标一经使用就基本固定不变，但声音商标却会随着音律的变化而不断起伏，不具有完全固定的状态。(3)载体传播性。声音不具有可见性，要扩大其影响力，使其被大多数消费者知晓，就要让大众将这种特别的声音与其商品或者服务紧密联系起来，这必须借助各类能播放声音的载体，如电子播放器、扬声器、广播媒体等。相较于传统的可视商标，声音商标需要更广泛、更频繁的宣传，才能达到使消费者区分来源的效果。(4)传播广泛性。音乐是全世界共同的语言，其可以跨越国界、语言、种族，被所有能够听见的人所感知，更有利于商品的推广。(5)潜移默化。对于视觉可见的商标，当我们把目光偏离该商标时，其形象就会逐渐模糊。但是，音律却会时常在耳边响起，当音律配上几句品牌的宣传语就会让消费者在潜意识中形成比较深刻固定的印象。3

　　表1 中国声音商标代表性案例对比分析表

　　二、声音商标在司法实务中的适用

　　表1中的五个案例均来自北大法宝法律数据库，笔者通过检索关键词“声音商标”，在近五年的案例中检索到五起与声音商标的申请、驳回、认定有关且具有一定代表性的案件。可见，虽然我国从2013年开始就明确了声音商标的可注册性，但是在产生纠纷的数量这方面，将五年内声音商标注册数据与传统可视商标注册数据进行对比可发现，声音商标依旧属于小众，还没有得到广泛的认可和使用。表1中五个案例中的当事人，原告都是国内比较知名且实力雄厚的企业，被告皆是国家商标评审委员会。其中，腾讯和小米的案件都经过法院二审，三个原告中只有腾讯公司的QQ提示音胜诉，小米公司和太阳神集团都败诉。然而，败诉的案件依旧具有参考性，笔者将五个案件判决文书中的焦点问题认定部分进行了筛选和归纳，发现了司法实务中对声音商标的认定标准。

　　案例1和案例2是原告胜诉的法院一审与二审案件，法院分别从以下七个方面来认定该声音是否有作为商标的特质:(1)该声音是否属于音乐。如果是自然界浑然天成的声音或者日常生活中非常普遍的声音，那么除非其与商品或服务的结合非常紧密，并且经过大规模宣传使大众十分熟悉，如此声音才具有显着性。否则，容易造成声音商标的泛滥，也会让该声音失去商标的识别功能，甚至造成对声音的垄断。而腾讯QQ的信息提示音“滴滴”，法院在一审、二审中虽然将其认定为音乐性质，但是法院一审认为其具有韵律节奏，法院二审却认为其过于简单重复，在这一点上支持国家商标评审委员会的看法，可见即便是音乐也要考察其旋律和长短等多方面条件，并不是所有音乐性质的声音都具有商标的基本要件。(2)是否为通用或者为该类产品的功能性声音。案例1和案例2中，法院一审和二审都认定“滴滴”声为刻意编制，并不是该类软件通用或者运行时必然会产生的声音。虽然在商标法以及实施条例或者审查标准中都认可通用、描述和功能性商标经过长期使用依旧可以获得显着性，但是法院仍采取了谨慎辨别的态度。(3)长期作为商标使用是该声音获得显着性的重要前提。若进行大规模的宣传，使大众能主动将商品与该声音紧密联系起来，该声音则获得了显着性。而“滴滴”提示音从QQ上市就做为信息提示音出现在大众面前，至今近20年仍经久不衰。(4)显着性。从上述几个方面进行判断，法院一审和二审一致认定“滴滴”提示音具有显着性。(5)显着性的分类。由于法院一审和二审对于该“滴滴”声音的简单和复杂认定不一，不能算固有显着性，但是经过长期使用“滴滴”声音已经获得第二含义，从而具有显着性。(6)是否违反商标法第十条、第十一条中的禁止性规定，是所有商标成立的前提。(7)通过载体传播是声音商标的一个特点。QQ作为社交软件市场的主流品牌，“滴滴”提示音附着其上，显然能在广大受众中起到宣传作用。

　　案例3和案例4虽然也经过了法院一审和二审，小米的诉求也是将用于其旗下产品中的铃声作为声音商标，但是两次都遭到败诉。通过以上七个方面的对比可以发现，小米败诉的主要焦点集中在以下四个方面:(1)小米旗下产品中的铃声和“滴滴”提示音最大的不同在于小米申请的声音是作为铃声。法院一审和二审认为，虽然小米旗下产品中的铃声具有作为独创音乐的复杂性，但是韵律起伏不够明了，不能被消费者轻易识别并记住。(2)小米没有将旗下产品中的铃声作为一个商标在各方面长期使用、宣传，不像“滴滴”声在QQ面世时已经伴随左右。(3)小米旗下产品中的铃声没有经过长期、固定的使用而获得显着性。“滴滴”声作为提示音是QQ默认并不可更改的，而小米的11秒音乐作为手机铃声时，虽然其品牌用户数量巨大，但是没有办法保证所有人不更改铃声，而只用默认的小米铃声，且其作为普通的铃声并没有独特到能完全与其他铃声区别开来。其次，小米旗下产品中的铃声可开放下载，亦无法防止其他手机品牌用户下载使用，致使该11秒铃声无法与小米的庞大用户群建立起如“滴滴”提示音与QQ用户一样的绝对对应的关系。(4)载体过于宽泛。小米旗下产品中的铃声不仅作为小米手机的铃声，还作为小米所有其他产品的音乐，很容易让公众误以为是自带背景音乐，而并不是小米品牌特有的声音。

　　比起前面的四个案例，案例5的显着性更弱，因为太阳神集团根本没有花费资金将其作为商标的“F大调”投入宣传，甚至在起诉国家商标评审委员会之后才订立了以“F大调”声音作为标的的合同，显然不符合长期作为商标使用从而建立紧密联系以起到区分作用的要件。

　　从以上五个案例的分析可以发现，法院在认定声音商标是否可注册时，标准纷繁复杂，但抽丝剥茧可以发现，核心的焦点就在于声音商标的“显着性”，而声音商标的显着性认定却要从多个方面互相印证。虽然法院分别从七个方面来认定某一声音是否有作为商标的特质，但是从《商标法》《商标法实施条例》和审查标准来看，其中还是有一些不足，对声音商标的规定还是不够详尽，在司法审判中容易引起争议。

　　三、声音商标注册的相应法律思考

　　(一)现存的焦点问题

　　从表1的案例分析中可以发现，无论是商标评审委员会还是法院，在认定一个声音商标是否具有注册资格时都会着重审查声音商标的“显着性”。如以上案例，都是大企业在其热门商品上使用声音商标，因此不会违反商标法的禁止性规定。对于声音商标显着性的认定标准，虽然在《商标审查标准》第六部分中有相关规定，但规定的还是不够明确，如其中陈述只是直接表明特定商品的内容、受众、质地、价格、功用，并在最后说明经过长期使用可以获得显着性，这将由申请人举证。而目前声音商标在注册阶段的核心问题就是其显着性如何认定，根据常用的固有显着性还是依据通过使用获得了第二含义从而拥有显着性，在《商标法实施条例》与审查标准中对于两者具体的适用范围与适用条件规定得不够明确;保护声音商标方面的焦点问题在于，声音商标与在先音乐版权的冲突如何合理解决以平衡双方利益。将域外立法与我国法律实务、学术界的标准进行对比，在此基础上对声音商标注册与保护等方面提出建议会更合理、客观。

　　声音商标注册中存在的问题如下:(1)既然审查规定是作为商标法的补充细则，那么就应该尽可能详尽而不是以一些例子来代替条款的细致罗列，因为根据举例类推难免会让法官在适用时产生个人理解的偏差，从而造成同案不同判。(2)显着性分为固有显着性与获得显着性，一般声音商标都采用获得显着性标准，但是取得第二含义的具体标准是什么，并没有明确这个关键的评判标准，表1的案例中法院一审和二审采取了各自的标准来认定。(3)商标审查标准与《商标法》第十一条都强调了一些通用甚至功能性的商标可以通过使用获得第二含义，声音商标若也类推适用，难免会造成恶性竞争甚至对声音的垄断，但在相关法条中并没有详细说明，法院判决中对于该声音商标也没有着重分析是不是属于通用声音与功能性声音这类。4(4)需要申请人举证声音商标通过使用获得了显着性，但是举证的责任与程度却没有明确统一的标准，如案例3和案例4中，法院认定小米的十几个证据无法有效证明其声音商标获得了显着性，从而给当事人的举证造成困惑。5

　　(二)域外立法司法现状

　　我国目前在商标法及其相关配套规定中都明确了采用经过使用获得显着性的声音商标。在提交注册声音商标相关资料时，音乐性质的声音应该提交五线谱或简谱辅以文字说明;非音乐性质的声音应当提交文字描写。这方面我国采取的混合模式也借鉴了国外关于注册声音商标的经验:(1)美国。其声音商标采用固有显着性与获得显着性并行的方式，且提交的文件也只是单纯的文字描述，但是只依靠文字难以确定韵律，且不同的人对声音的节奏有不同感受，给侵权举证带来一定困难。3(2)欧盟。欧盟与我国相同，只认可声音商标经过使用获得第二含义而不认可固有显着性，并以排除方式罗列了各种情形，但也有例外，如德国与法国，他们将商品自带的特性声音与功能性声音作为法定的、不能通过使用获得显着性的情形，这是我国法律规定的模糊区域。对于申请文件方面的规定，德国与法国要求提供声音的图谱。(3)澳大利亚与美国相似，分为固有显着性与获得显着性声音。其在申请注册文件上与我国一样，兼采欧美长处，呈现出混合模式。6

　　(三)相关建议

　　1．在《商标法实施细则》中明确认定声音本身是否具有显着性。(1)声音的内容是否具有一定的音律节奏，属于谱写的音乐还是纯粹自然界或者日常常见的声音，例如，QQ的“滴滴”声虽然简单，小米的铃声尽管复杂，但都是人工编写而成的旋律。(2)声音持续的长短，太简短或太冗长都不符合商标简单明了、容易识别的特性，“滴滴”声为6秒，小米铃声为11秒都比较适中。7(3)该声音与商品、服务的联系密切程度，只要不是商品自身特定的声音或者该类产品运行时产生的功能性声音就不违反禁止性规定，且该声音使公众能较快联想到对应商品或服务，这种对应程度越快越密切，声音商标的显着性就越强。8

　　2．获得显着性的声音还应考虑以下三点外界因素。(1)声音商标的连续使用时间。为了使品牌获得知名度，商标使用人必定在较长一段时间内连续使用声音商标，但是，法律没有明确这个区间的确切长度，这将会导致声音商标申请人举证困难。同时，不同法官对这段时间长短的裁量不一，会导致法律的可预测性降低，打击经营者的积极性，限制其发展。所以，笔者认为，相关部门需对声音商标确定一个明确的时间期限比较合理，这个区间内声音商标申请人连续使用并拥有一定的市场份额，就可以注册该声音商标。(2)声音作为商标使用时的宣传力度与范围。声音必须借助载体进行播放才能为人所知，如案例1和案例2中的“滴滴”声借助QQ平台被全国QQ使用者熟知，但案例5中太阳神集团的声音商标却没有投入精力宣传导致根本没有知名度，那么这个宣传力度与宣传范围应界定于企业将相当规模的财力人力投入到其商品所属的领域内，将该声音作为商标使用，并在3～5年内使一定规模的消费者能将两者紧密联系，起到区分来源的作用。9(3)以消费者对声音作为商品或服务的商标的知晓程度来对声音商标进行整体评价。消费者是直接的受众，声音商标是否能让他们联想到某个品牌的商品或服务，从而节省搜寻成本，这方面消费者最有发言权。因此，在判断声音商标的显着性时可邀请消费者来当庭作证，或者通过大数据分析出经常购买该商品的消费者，向他们发放调查问卷，主要问题就是该种声音能让你联想到几个品牌，最先想到的品牌是哪个，以查看消费者是否已经将声音与某商品或服务紧密联系起来。这样的方式最贴近商标是为了方便消费者搜寻购买的初衷，结果也最接近真实、客观，避免了合议庭裁量时的主观。而消费者的整体判断也会让申请人更加服气，避免了复审与二审程序，可节约司法资源。10

　　3．明文规定排除功能性与通用性声音可以通过使用获得显着性。声音商标的声音应如音乐作品获得版权一样，需要具有一定的独创性。通用性声音，如日常的汽笛、警笛、迎宾曲等都是不同人群在各场合共用的，如果这类声音经过使用被注册为商标，会破坏市场的公平竞争秩序，损害社会公众的利益。当声音商标申请人垄断了这些常用声音，并起诉所有未经允许使用的人来获取高额利益，就违反了声音商标设立的初衷。同样的道理，功能性声音是指某一类商品在运行时由于其通用的构造设计或常用的用途会发出近似的声音，如汽车、摩托车的轰鸣声，这是该产品为了达到消费者期待的效果而产生的不可避免的声音，如果成为商标被独占，会破坏该类商品或者服务的市场环境和竞争秩序，从而造成垄断，破坏声音商标的体系。因此，除了这两类商标应该被明确排除之外，其他的声音都能经过使用获得显着性。6

　　四、声音商标保护的相应法律思考

　　(一)规定声音商标与在先权利冲突的解决方案

　　当今新媒体时代，各类原创音乐作品不断出现并获得着作权，而声音商标在申请注册时适用《商标法》，在这两种知识产权之间，如果声音商标与在其申请之前出现的音乐作品有重叠、类似或者近似的两者几乎同时出现，那么必然有一方的权利将受到侵害。因为声音商标与音乐版权分属不同的管辖部门，且国家商标评审委员会的评审者不是专业的音乐制作人，在对音律进行比较时，可能由于其不专业性导致近似的音乐旋律在声音商标中被使用，或者极短的音乐片段被截取成为声音商标中的一部分，这两种情况若不能被及时发现而使该声音商标被批准注册，那么之后商标所有人就会投入大量的财力、物力、人力对其进行宣传，当其积累了相当的消费者群体，获得较大的市场份额，具有较高知名度时，音乐版权所有者提起侵权之诉，如果法院判定声音商标所有人停止使用该声音商标，而此刻大众已经把该声音与品牌紧密联系起来，即便其之后再使用新的声音商标，也难以恢复原来的商誉，这会徒增那些固定消费群体的搜寻成本。但是，若放任其在各种互联网媒体渠道大肆宣传，对音乐版权所有人也是巨大的侵害，在《商标法》及其《商标法实施细则》中都没有对他们之间的冲突制定合理的解决方案，这是一个需要补充完善之处。

　　对此情况，笔者建议根据声音商标申请人或者所有权人的主观态度来采取合理维护其利益或者对其施以惩戒的措施:(1)当声音商标在申请与公示期间，在先音乐版权所有者发现公示的声音商标与自己的音乐作品雷同、近似或者有片段的旋律相同、近似，那么可以向国家商标评审委员会提出异议，驳回其申请。(2)当声音商标注册成功后，在先音乐版权所有者提出异议时，应该让声音商标所有权人举证自己为善意且该声音商标具有独创性，对与在先音乐作品的相似不知情。如果其能够证明主观没有恶意，那么出于对市场秩序的稳定和从消费者利益的角度出发考虑，不宜禁止使用该声音商标，但是侵权事实既存，不进行惩戒对音乐着作权人不公平，此时就应该按照该音乐版权的许可使用费的数倍(具体倍数由法官根据声音商标所有权人的盈利与着作权人的损失裁量)来对音乐着作权人进行补偿。(3)如上的前提之下，若声音商标所有权人是恶意的抄袭，那么就完全符合了侵犯在先音乐版权所有者版权的要件，法官应该严格按照其非法获利与着作权人损失判决惩罚性赔偿，并禁止其使用该声音商标。5

　　(二)完善声音商标的电子化信息平台

　　《商标审查标准》规定，声音商标的样本提交为光碟或电子文件上传两种方式。既然无法使所有声音商标申请人都做到以电子格式传输，那么对于用实体光碟提交的声音商标申请人而言，如果其注册成功，为了防止光碟年久无法播放，或者光碟有卡顿失真给未来的商标审查或者诉讼举证带来困难，应该规定一个合理周期，定期提交包含与申请注册的声音频谱完全一样的光碟，以保证其完整性、真实性。

　　(三)适度扩大声音商标的申请条件

　　目前，与其他传统的可视商标相比，我国声音商标在申请数量与成功率等方面都偏低，因为显着性认定条件较为严格，为了提高声音商标的注册率，更好地保护声音商标，笔者建议，声音经过长期使用是否获得显着性应该以消费者作为评判的主要群体，只要消费者是尽到合理注意义务的理性人，听到这种声音能联想到某个特定商品或服务，能起到初步区分来源的作用，那么该声音商标就具有了显着性。另外，要特别注意的是，对声音商标进行评判时，应该就整体来评判而不是对某个片段的旋律音节是否合理美妙作出过高的专业要求，因为大多数消费者都不太精通音律，如上述案例中QQ的“滴滴”声，非常简单明了，从消费者的角度来说一听见马上能想到社交软件QQ，虽然这6个音节在专业音乐人看来毫无美感，但是大众不会对来源误认，能建立一对一的对应联系，那么这种声音商标都是符合条件的。12

　　虽然声音商标在我国商标法体系中的明文规定至今已有8年，但是相关的配套解释与实施细则依旧不够详尽，各地区法院对于声音显着性的认定也不尽相同，这容易导致同案不同判，也容易让实力不够雄厚的中小企业对声音商标望而却步。近五年来，声音商标的注册数量与诉讼数量远低于传统的可视商标，而且即便是大型上市集团，能够成功注册声音商标的企业也不多。因此，完善声音商标注册与保护刻不容缓。

　　注释

　　1湛茜:《声音商标的可注册性分析》[J]，《甘肃政法学院学报》2010年第6期，第127~128页。
　　2周晓燕，崔一宁，王跃:《中外声音商标立法实践比较研究》[J]，《上海对外经贸大学学报》2014年第6期，第40页。
　　3(11)岳晓羲:《论声音商标的显着性及其表达方式》[J]，《电子知识产权》2013年第10期，第1页，第4页。
　　4北京知识产权法院(2016)京73行初3203号。
　　5北京市高级人民法院(2018)京行终3673号。
　　6北京知识产权法院(2016)京73行初4374号。
　　7北京市高级人民法院(2019)京行终2518号。
　　8北京知识产权法院(2016)京73行初6413号。
　　9王莲峰，牛东芳:《论声音商标审查采用获得显着性标准的依据及其完善》[J]，《中州学刊》2017年第12期，第54~55页。
　　10(18)杨曦:《声音商标注册实质要件研究——以腾讯公司诉国家商评委案为视角》[J]，《电子知识产权》2019年第2期，第52页，第54页。
　　11(12)(17)何炼红，何文桃:《声音商标注册保护的域外考察及启示》[J]，《法学杂志》2011年第5期，第42，第45页。
　　12(13)张云:《声音商标显着性的认定》[J]，《中华商标》2015年第5期，第76~77页。
　　13(14)石会:《新商标法中关于声音商标的规定》[J]，《中华商标》2014年第8期，第53~54页。
　　14(15)谢明敦，王捷，王云云:《我国声音商标显着性审查标准探析》[J]，《北京邮电大学学报》(社会科学版)2017年第5期，第30~31页。
　　15(16)熊文聪:《也论“显着性”:首例声音商标案速评》[J]，《中华商标》2018年第2期，第81~82页。
　　16(19)宋亦淼:《声音商标注册问题研究》[J]，《科技促进发展》2017年第4期，第292页。
　　17(20)汪超:《声音商标的法律保护研究》[J]，《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版)2018年第7期，第93页。