声音商标对企业的作用及其申请要点

　　一、声音商标的概念及国际立法概况

　　《商标法》第八条规定： 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。据此，声音商标是指由能够区分商品和服务来源的声音要素组成的商标。声音商标可以由音乐性质的声音构成，比如一小段乐曲； 也可以由非音乐性质的声音构成，比如来自自然界的声音或者人为制造的声音。声音商标可以单独存在，也可以与传统商标形式结合而存在。声音商标由于其不具有可视性，在申请注册时需要提交符合条件的声音样本并且要按照要求对声音进行描述。

　　《TRIPS 协定》第15 条规定： 任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业，即可以构成商标。这个规定给了成员国很大的自由性，各国可以自主决定是否将非传统的标志作为商标进行保护。2006年 3 月，世界知识产权组织通过了《商标法新加坡条约》，将声音商标纳入到商标的保护范围。美国、欧盟、澳大利亚、韩国、新加坡、印度、土耳其、俄罗斯等国家也都将声音商标纳入到本国商标法的保护范畴。我国 2014 年 5 月 1 日实施的新《商标法》首次将非传统商标---声音商标作为我国法定的商标形式进行了规定。可以说我国关于声音商标的立法是符合商标立法的国际发展趋势的。

　　自 2014 年 5 月 4 日起，我国商标局开始受理和审查声音商标，截至 2015 年 6 月 17 日，商标局已受理声音商标申请235 件。由此可见，我国的企业，尤其是大型企业，对声音商标的注册热忱是比较高的。腾讯公司是申请声音商标最多的企业，其将 QQ 好友上线提示音“咚咚咚”、QQ 信息提示音“滴滴滴滴”以及微信“摇一摇”的声音都进行了声音商标的申请。

　　二、声音商标对企业的作用

　　笔者认为，允许声音作为商标注册，对企业而言，具有如下意义：

　　（ 一） 便于企业更好地进行品牌的听觉传播

　　声音的刺激诱发听觉反应，品牌的听觉传播是感官品牌传播策略的一种。感官品牌传播通过视觉、听觉、触觉、嗅觉以及味觉等综合感官刺激传播企业信息，目的是对企业的品牌进行系统的识别，以树立品牌形象。①实际上，一些企业的听觉传播元素早已成为消费者耳熟能详的符号了，例如恒源祥的“恒源祥，羊羊羊”,中国移动的“神州行，我看行”,摩托罗拉的“hello moto”以及 windows 系列产品启动的声音。这些听觉传播元素都具有极强的显着性，在消费者的心目中早已将这些听觉元素与所代表的商品建立起了根深蒂固的联系。另外，由于企业的听觉传播元素多数带有一定的趣味性或者与流行时尚挂钩，更容易被消费者接受。

　　因此，对企业来说，注册一个有特点的声音商标能够帮助企业更好地树立品牌形象，也可以在消费者的心目中形成良好的品牌效应。

　　（ 二） 对其他企业的不正当竞争起到防御作用

　　现行《商标法》实施之前，企业独具特色的听觉传播元素如果被其它企业盗用，维权并没有强有力的法律依据。

　　如果企业的听觉传播元素构成着作权法保护的作品，它可以通过着作权法进行保护。2000 年 3 月，太阳神集团公司向北京市高级人民法院状告可口可乐集团侵犯其着作权，原因是可口可乐公司在其雪碧产品的广告中使用的《日出》主题曲的旋律和歌词都与太阳神集团的听觉战略系统中的企业歌曲《当太阳升起的时候》基本相同。法院审理后认为，被告侵犯了原告的着作权，应停止侵权。

　　②这起案件，貌似着作权纠纷，实际上却是企业利益之争。同样可能生产饮料产品的两个企业，广告宣传中用了如此雷同的歌曲，会直接造成消费者的混淆和误认。太阳神集团真正的诉讼目的，不是保护这首歌曲的着作权，而是这首歌曲给企业带来的良好的品牌形象。因此，着作权法虽然在一定程度上能够保护企业的听觉传播元素，却不能“直达病灶，药到病除”.况且，着作权法只能对形成完整作品的“声音”进行保护，并不对简短的听觉元素进行保护。再者，作品的着作财产权是有保护期限的，只保护到作者死亡后第 50 年的 12 月31 日，对于着作财产权到期后的盗用行为，企业仍然没有维权依据。《反不正当竞争法》第 2 条规定： 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据该条规定，仿冒声音标识的行为，可以被纳入反不正当竞争的范围进行规范。但是，该法条只是对不正当竞争行为的概括性规定，仿冒声音标识的行为如果单纯依靠《反不正当竞争法》的规制，仍然显得“名不正，言不顺”.腾讯知识产权部商标组组长周立国在接受记者采访时表示： 此前，腾讯已发现一些商家在他们的应用软件中加入了与腾讯公司特有的声音元素非常近似的声音。这影响了腾讯产品的知名度以及这些声音的显着性，造成消费者的混淆。当时，由于我国《商标法》并没有关于声音商标的规定，腾讯对于这些声音没有法定的权利，本想维权的腾讯只得放弃维权。

　　③笔者认为，这也是新商标法实施后，腾讯公司对声音商标的注册热情高涨的一个原因。商标不但可以不限次数地续展，而且《商标法》还可以对驰名的声音商标提供“跨类保护”,其他企业在不相同或不相类似的商品或服务上也不可以使用。对企业来说，将自己独具特色的声音传播元素注册为声音商标，可以对其他企业的不正当竞争行为起到很好的防御作用，将声音传播元素用商标权进行保护无疑是最恰当的。

　　三、企业申请声音商标应注意的问题

　　对企业来说，申请注册声音商标应注意下列问题：

　　（ 一） 不是所有的商品和服务都适合注册声音商标

　　大多数商品和服务都没有发声部件，因此与声音商标的结合就非常困难。即使注册了声音商标，也只能在电视广告以及商场的现场演示中使用声音商标。因此，对于没有发声部件的商品和服务，声音商标只能作为其辅助商标而存在，企业还要注册一个可视性商标张贴在商品上或者服务场所中，作为商品的主商标而存在。难以想象，人们在提及一种商品或服务时会用一段乐曲或者其他声音来指代这种商品或服务，声音商标由于其不宜于人们的日常表达而不宜单独存在。即使是非常适合注册声音商标的电子产品和互联网、电子商务领域，声音商标和传统商标的结合存在也能更好地帮助企业维护品牌形象。传统商标易于表达，声音商标对人们的情绪起到愉悦作用，二者的结合会帮助消费者更好地识别商品和服务来源。

　　（ 二） 声音商标要具有显着性

　　与传统商标一样，声音商标的注册也要求具有显着性。

　　显着性，又称识别性，是指商标具有的能够将自己所代表的商品或服务与他人的商品或服务区别开的属性。显着性可以分为固有显着性和获得显着性。

　　1. 声音商标与固有显着性固有显着性是指一个标志由于其创造性或者正确选用而具有天然的显着特征。④一个商标与其所代表的商品或服务的联系越密切，其固有显着性程度越低。据此，臆造商标的固有显着性程度最高。体现在声音商标上，臆造商标是指那些自然界中本没有的，由人为创造出来的声音，例如一小段乐曲或者一句独具特色的广告语。任意商标的固有显着性程度次之。任意商标体现在声音商标上是指自然界中原本就存在的声音，例如鸟鸣声、狗叫声、机器的轰鸣声等等。暗示性商标的固有显着性程度最弱。暗示性商标是指以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点的商标，例如用风驰电掣的声音来暗示摩托车的速度。

　　《商标法》明确规定了不具有固有显着性而不得被注册为商标的标志。这些禁用标志同样也适用于声音商标。总结起来，不具有固有显着性而不得注册的声音商标有以下几类：

　　（ 1） 与我国或外国的国歌、军歌或国际歌等旋律相同或近似的声音。禁止这类声音被注册是由于国歌、军歌或国际歌象征着一个国家或国际组织的尊严和信仰，如果这类声音被某个企业独占而任意使用在广告宣传上，不但会造成对主权的亵渎，也会使公有领域的声音资源被私有化而影响国歌、军歌、国际歌的正常使用。

　　（ 2） 仅直接体现商品或服务功能、内容或使用对象的声音。如实描述商品的功能、内容或使用对象是经营者对消费者的义务。一个企业在进行广告宣传时，不可避免地会使用到描述自己提供的商品或服务的功能、内容等方面的声音。如果允许这类声音被某一个企业独占，而其他同类企业不得再使用，势必造成不正当竞争。再者，对消费者来说，仅直接体现一类商品或服务的功能、内容或使用对象的声音，由于这类声音的通用性，消费者往往会将这些声音与一类商品或服务联系起来，而难以将它们与某个特定的生产经营者联系起来。例如将“咔嚓”的快门声注册在“照相机”这一类商品上，将“狗叫声”册在宠物饲养服务上，将“婚礼进行曲”注册在婚庆服务上，将“磨刀的声音”注册在磨刀石类的商品上，都是不被允许的。

　　（ 3） 过于冗长或过于简短的声音。声音商标的长短对注册来说也是有意义的。过于冗长的声音，比如一首完整的歌曲，即使获得了着作权人的同意或者由着作权人自己申请商标注册也是不可以的。因为过于冗长的声音不便于人们记忆从而无法与特定的商品或服务联系起来也就不具有显着性。过于简短的声音，比如由一或两个音符组成的声音，人们还没来记得听就结束了的声音同样不具有显着性而不得被注册为商标。

　　笔者认为，基于声音商标的特殊属性，应该对声音商标的显着性作出特殊规定。按照《商标法》的规定，对于一些自然界中常见的声音，其属于任意商标，只要不是直接表示指定商品或服务内容、消费对象及其他特点的声音，都应该允许被注册。例如婴儿的笑声，不可以被注册在婴儿奶粉以及育婴服务上，却可以被注册在服装、家具等商品上。但是，婴儿的笑声是常见的场景组成部分，如果婴儿的笑声商标日后成为驰名商标，《商标法》将对其进行跨类保护，这就导致企业在广告宣传中选择声音资源会受到很大的限制。因此，基于声音商标的特殊属性，应对其作出不同于传统商标的特殊规定。对于一些常见的声音，应该将其保留在公有领域，禁止任何企业进行注册。现阶段我国声音商标的注册和审查标准尚不十分明确，企业在注册声音商标时应注意对公有领域声音资源的回避。

　　2. 声音商标与获得显着性获得显着性是指一个不具有固有显着性的商标，因为商家的持续使用而在消费者心目中产生了“第二含义”,从而具备了识别商品和服务来源的能力。对于本不具有固有显着性而通过使用获得显着性的商标，同样视为具有显着性而可以被注册。1901 年建立的联邦信号公司主要生产听觉和视觉信号装置，用于突发事件或作为安全装置，该公司的 Q2B 电子机械报警装置有 50 年生产历史，该装置通过发动机以定子驱动转子产生报警声音。1994 年 10 月，联邦信号公司向美国专利与商标局提交申请，要求注册 Q 警报器声音商标。该申请因为 Q 报警器声音不具有固有显着性最初被美国专利与商标局驳回，联邦信号公司提交了来自消费者的 16 个证明，表明声音经过使用已经获得显着性。随后在 2003 年 5 月 6 日 Q 报警器声音商标被批准注册。⑤
　　
　　（ 三） 注册声音商标不得违反公序良俗原则

　　公序良俗，是公共秩序和善良风俗的简称。商标附着于商品而推广到市场上，又要借助于广告宣传使公众普遍知晓，其必然有推广良好社会风气的功能。因此，是否符合公共秩序和善良风俗是商标注册必须要考虑的条件。根据《商标法》第十条的规定，下列声音不得作为商标使用和注册： 带有民族歧视性的声音； 夸大宣传并带有欺骗性的声音； 有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响的声音。

　　例如，崇尚金钱万岁思想的广告语、具有暴力或色情因素的声音都不得使用或注册为商标。

　　（ 四） 注册声音商标不能侵犯他人的在先权利

　　根据《商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。首先，注册声音商标不能侵犯他人在先的着作权。如果被申请注册的声音商标是已有音乐作品的节选，就必须经过着作权人的同意，否则就会侵犯他人在先的着作权。其次，如果申请注册的声音商标是与他人的声音商标相同或近似的商标，或者申请注册的声音商标是与他人的可视性商标相同或近似的人声念白，并且使用的商品或服务也相同或类似，就会造成对他人已有商标权的侵犯。再次，注册声音商标不得侵犯他人的人身权，申请注册商标的声音本身不得揭露他人的隐私或者导致他人的社会知名度下降也不得侵犯他人的荣誉。

　　[ 注 释 ]

　　①彭志红，黄静。 声音商标： 企业品牌发展的有效路径[N]. 光明日报，2014 - 02 - 06.
　　②李礼。 太阳神状告雪碧--- < 日出 > 主题歌引发诉讼[J]. 中国工商，2000（ 5） .
　　③苏海强。 乱用 QQ 信息提示音或涉侵权---腾讯申报了多个声音商标[N]. 深圳商报，2014 -05 -07.
　　④吴汉东。 知识产权法（ 第五版） [M]. 北京： 法律出版社，2014:227.
　　⑤杨延超。 声音商标的立法研究[J]. 知识产权，2013（ 6） .

　　[ 参 考 文 献 ]

　　[1]吴汉东。 知识产权法（ 第五版） [M]. 北京： 法律出版社，2014:227.
　　[2]杨延超。 声音商标的立法研究[J]. 知识产权，2013（ 6） .
　　[3]彭志红，黄静。 声音商标： 企业品牌发展的有效路径[N]. 光明日报，2014 - 02 - 06.
　　[4]李礼。 太阳神状告雪碧--- < 日出 > 主题歌引发诉讼[J]. 中国工商，2000（ 5） .
　　[5]苏海强。 乱用 QQ 信息提示音或涉侵权---腾讯申报了多个声音商标[N]. 深圳商报，2014 -05 -07.
　　[6]张康，汪霞。 声音商标的认识、注册和使用[J]. 中华商标，2014（ 11） .