QQ提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商标注册纠纷案的思考

　　摘   要：　自新《商标法》新增声音商标注册规定以来, 我国声音商标注册问题越来越多、情况愈加复杂。以腾讯声音商标驳回复审行政纠纷一案的判决为切入点, 引出有关声音商标显着性判断标准的问题。结合域外有关对声音商标显着性的审查标准的研究, 从中寻找可借鉴之处, 从而提出将判断标准分成“固有显着性”与“获得显着性”两大方面, 并加以细化, 形成符合我国实际情况的声音商标显着性的判断标准。力图以此为根据推进我国声音商标审查标准的进步, 提高商标法在我国的实际应用水平, 推动我国商标制度与时俱进, 健康发展。

　　关键词：　声音商标; 显着性; 判断标准;
 

　　Abstract：　Since the new stipulations of the sound trademark registration were added into the new Trademark Law, the issue has become more prominent and complicated in China.Based on the judgment of dismissing Tencent’s voice trademark in the administrative dispute case, this paper takes up the issue of the standard of judgment on the significance of the sound trademark.Combined with the related foreign research, this paper holds that the criteria can be divided into two major aspects, namely, "inherent significance"and"obtainable significance", thus the formation of the judgment standard concerning the sound trademark significance that is in agreement with the reality of China.The efforts are aimed at upgrading the application level of the trademark law so as to promote the sound development of the Chinese trademark mechanism.

　　Keyword：　sound trademark; significance; criterion for judgment;

　　2018年4月27日, 北京知识产权法院对持续引发学者关注的QQ提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是否可以作为商标获准注册的纠纷做出宣判。该案原告为腾讯科技 (深圳) 有限公司 (简称腾讯公司) , 被告为国家工商总局商标评审委员会 (简称商评委) 。判决结果是, 该“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的声音可注册为商标。这是我国新《商标法》颁布后针对声音可申请注册商标这一情形, 所判决的首例原告作为声音持有者申请驳回复审的纠纷案件。其实自2014年本案相关案情发生之时便引起了学界诸多人士的关注。因为本案涉及的声音商标问题实属2013年新商标法增加的新内容, 而在该判决中人民法院首次对声音商标审查的司法观点做出明确体现。

　　一、问题的提出

　　本案基本案情如下:2014年5月4日原告腾讯公司向商标局提出“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标的注册申请, 将其指定于第38类“电视播放、信息传送”等服务之上进行使用。经过商标局和商评委审查以后, 两方皆认为所申请商标缺乏显着性, 商评委同时指出:该送审商标“较为简单, 缺乏独创性, 仅为软件包含的标示某一功能的声音, 缺乏显着性, 注册申请予以驳回”。对于两方所作的驳回决定, 腾讯公司只好通过诉讼解决, 最后由北京知识产权法院进行了审理并最终判决对商评委的审查决定予以撤销。

　　本案中的被告商评委的主要理由如下:首先, 所申请注册的声音商标过于简单, 缺乏独创性, 同时该商标只是为了标识某一功能所使用的声音。第二, 腾讯公司所述证据只足以证明QQ这一程序的知名度, 并不能够证明所申请注册的声音商标达到显着性这一审核要求。因此该申请的商标是欠缺显着性的, 不能够让人充分辨别其服务来源, 不可注册为商标。原告腾讯公司观点如下:首先该申请注册的商标并不简单, 不冗长, 特点比较显着。第二诉争商标在长期使用过程中, 作为QQ软件的消息提示音在用户中已广泛知晓。第三, 从国外已有的获准注册的声音商标来看, 这些声音商标的声音时长大多不超过3秒;个别相对较长的声音商标, 时长也不会超过6秒。因此, 诉争商标是具有显着性的, 依法应准予注册。

　　通过对案情的了解我们发现, 本案的争议焦点在于诉争商标作为声音商标进行注册, 是否能够满足商标注册的显着性要求。因此本文旨在结合本案法院判决, 对声音商标显着性判断的标准加以考量, 力图为将来的立法和司法提供更合理的理论支撑。

　　二、声音商标显着性概述

　　区分商品或者服务的来源是商标最重要的基本功能, 商标注册的基本条件之一便是它要具备显着性。《商标法》第11条对商标显着性进行了相关规定:下列标志不得作为商标注册: (1) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的; (2) 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的; (3) 其他缺乏显着特征的。前款所列标志经过使用取得显着特征, 并便于识别的, 可以作为商标注册 (1) 。

　　法条体现出对于显着性的三种有关情形:首先是第一款一、二项所述, 通用名称以及直接表述商品相关信息的标志不具有固有显着性, 不能被允许注册;其次就是第一款第三项所述的欠缺显着特征的其他情形。这即是学界所谓的“固有显着性”说法。比如“Kodak”、“Yahoo”等这些自创词本身没有任何含义, 当他们用来作为产品的标志时, 人们能够明显地把这类词汇当做商标来看待, 这些商标就具有固有显着性。最后, 法条第二款提到的商标通过使用获得显着特征且容易识别的可以获准注册, 就是“获得显着性”的说法。比方说“两面针”牌牙膏这一品牌, 其中所述“两面针”原来只是牙膏原料的一部分, 但商家把它用在描述牙膏时使人们更轻松的记住了该产品的特征, 同时依靠宣传广告和公众的普遍使用, 使该产品能够和其他产品被有效区别开来, 可以认定其具有显着性而核准注册。

　　无论传统商标或是声音商标, 显着性特征都是商标的灵魂, 是其被核准注册的必然前提[1]。声音商标作为商标分类中的新成员, 其所含特征和所具有的作用与传统可视性商标都会有所不同。虽然自声音商标获准注册的法规出台以后国内已经陆续有很多声音商标得到注册, 但是就目前审查的标准来看, 国内采用的指标大多还是与传统商标相近的内容, 即排除禁用条款、考量显着性以及审查相同近似性。而声音商标为了证实其具有显着性, 显然要比传统商标付出更多的努力。由于这一原因, 在实践中诸多商家企业其实已经被获准注册拒之门外。

　　三、域外关于“显着性”的判断标准

　　既然显着性的判断较为困难, 那么我们应怎样挖掘其本质来建立符合我国国情的相关判断标准呢?笔者认为我们可以先从域外相关经验中一窥究竟。

　　美国关于声音的注册有两种分类:一类是拥有固有显着性的声音, 这些声音在节奏旋律等方面已经有较强的可识别性, 不用证实其是否符合显着性要求即可被允许注册, 比方说我们经常会听到且已经熟知的因特尔电脑独特的开机声音;另一类则是获得显着性的声音, 指一段声音虽然显着性不强, 但经历长时间的使用, 慢慢与产品服务产生紧密联系从而获得注册可能[2]。比方说米高梅电影公司的狮子吼片头就是如此获准的。

　　美国被允许注册的声音除了需要满足显着性要求之外, 还要满足《兰哈姆法》中的规定——“具有功能性的声音不能得到注册”。这里所说的功能性声音可以这么理解:该声音在商品使用时是无法缺少的要素, 或者是这个商品在使用时自然产生的声音, 因此该声音与商品的主要功能出现了重叠, 固其不被允许注册。美国便藉由显着性和非功能性这两个因素来评判某一声音是否能够被允许注册。

　　澳大利亚的《商标审查及程序手册》中除了规定功能性禁止外, 也对声音注册的标准提出了另一项评判指标, 即规定禁用通用性声音。所谓通用性声音, 澳大利亚归结为:由日常生活中和特定交易活动中产生的声音, 例如:动物的叫声、轮船的引擎声、相机的快门声等[3];这类声音的特点是:人们对其普遍熟悉, 众多商家企业都有所使用。既然大家都必不可少的会用到该类声音, 那么其被注册后显然也会使其他同类商品无法使用该种声音, 因此也会导致垄断的发生, 所以澳大利亚对其也是采取禁止注册的规定。

　　我国台湾地区允许声音商标被注册的时间比较而言就要早很多, 主要体现在《立体、颜色及声音商标审查基准》这一法案中。首当其冲的规定就是具备显着性这一条件;同时, 对申请商标注册的声音还有另外的规定。《立体、颜色及声音商标审查基准》中规定:“申请注册的声音, 如果是表示申请注册商标所使用商品的品质、功能或其他说明, 因为这种声音不具备区别商品或服务来源之识别性, 基于公益及识别性考量, 不予注册”, “通用的声音标章, 指声音因相关业者普遍使用, 已为社会大众所习知习闻, 而成为业界通用且广为人知的声音, 应不准其注册” (2) , 这两款就是对前述所谓“通用性”和“功能性”的要求。由此而知, 台湾地区同样规定声音作为商标进行注册不能具有这两性。

　　四、域外关于声音商标显着性判断的可鉴之处

　　首先结合以上几个例子我们能够知道声音商标的显着性大都被划分为固有显着性和获得显着性。而实际来说, 虽然这种划分能够为判断声音显着性提供一臂之力, 但是在笔者看来这样的划分仍然稍显宽泛, 尤其是对于获得显着性这一要件, 我们该怎样理解其被大众熟知的程度?是否要对该使用进行期限限制?声音与产品间的联系程度怎样判定?此类问题显然是无法避免的。回过头来再看“滴滴滴滴滴”申请注册商标件案, 在大众社会生活中, QQ作为一款老牌社交软件已经存在了很久, 社会认识度显然是足够的, 人们只要提到QQ便会想起那只小企鹅状的形象, 只要一来消息就会想到滴滴的提示音, 符合“为大多数人所熟悉”和“长时间使用而获得识别性”的要件, 即使是这样, 商评委还是对其申请予以驳回。在这一过程中出现的问题显然就是申请人认为其已经具备获得显着性这一要件, 但是商标审查部门认为其不满足这一条件, 两者认定结论存在偏差。可见现实中的认定还存在着很大的不确定性, 故而只采用此分类方式来评价声音显着性时, 其标准难以统一。

　　其次, 对于显着性声音的判断, 还有一个国家的做法值得借鉴, 那就是英国。英国在其《商标审査指南》中并非笼统地规定一个判断标准, 而是采用否定式列举的方式, 对不具有显着性的声音作出明确规定, 切断了这类声音获得注册的可能;除了英国以外, 法国、德国也采取了同样的做法[4]。从这个角度来看, 这种规定能够对审查人员的自由裁量权进行有效控制, 同时能够排除不符合条件的声音, 这样就比笼统的固定一个判断标准更准确合理, 更符合实际。所以在笔者看来, 声音商标显着性标准的划定既需要有总括性判断标准, 又需要对不具备固有显着性的声音进行具体列举以排除其适用。

　　再者, 许多国家（地区）是严格限制或禁止通用性声音和功能性声音获准注册的, 我国暂时还没有此类规定。对于功能性声音, 几乎所有国家（地区）对其态度都是禁止的;但涉及到通用性声音的规定, 国际上产生了不同的两种态度, 一类是采绝对禁止注册的态度, 我国台湾地区即是这样;在此基础上另一类指假如通用性声音取得了显着性, 那么它是有获准注册可能性的, 此种情况主要出现在澳大利亚和欧盟地区。由于这两种情况有可能涉及市场竞争和社会公共利益, 因此我国有必要在声音商标规定中制定与此对应的策略。

　　五、关于建立声音商标显着性判断标准的构想

　　从前文提到的显着性分类来看, 两种表现形式虽然会有缺陷, 但是其优点在于能够将不同种类的声音进行分类, 并予以严格的审查标准, 有助于审查效率的提高, 也能预防禁止注册的声音蒙混过关。就其缺陷来说, 笔者认为, 若想更加完善的划定显着性的判断标准, 使其更切合实际, 那么有必要以此为基础, 分别增设一些不同的标准。

　　(一) 关于固有显着性声音的判定

　　对于固有显着性来说, 其实很难将其划分出一个较为具体的判断标准, 因为一千个人眼里有一千个哈姆雷特, 若只是单纯地强行划分出一个判断标准, 或许会使问题更加复杂。法律规定是必要的, 但实际操作时我们应该将关注点放在对审查人员自由裁量权的限制上。结合域外实践经验, 笔者认为英国的经验非常值得借鉴, 即通过否定式的列举不具备固有显着性的声音的类别, 从而将这些声音排除, 这样就可以有效避免不具备固有显着性的声音被审核通过。因此, 我们既要对总的判断标准加以说明, 又要对缺乏固有显着性的声音加以禁止:

　　1.禁止通用性声音的注册

　　所谓通用性声音, 是与特有名称相对, 为国家 (地区) 或某一行业中所共有的, 反映一类商品和另一类商品之间根本区别的规范化称谓[5]。正如前文所述, 我国台湾地区、澳大利亚是禁止通用性声音注册的, 但是并不是每个国家都是这样的态度, 欧盟对于通用性声音的规定是若该声音获得了显着性的情况下, 也是可以将该通用性声音注册的。在笔者看来, 之所以要对通用性声音加以限制, 首先是由于这类声音在某一行业中是各类商品共有的, 如果只给某一个商家以商标权, 那么其他商家若是继续使用同类产品那么其成本必然要提高, 会导致一种垄断现象发生。再者, 若该声音已经被行业广泛使用了, 那么还注册其为商标显然是违反我们商标注册所遵循的最基本的显着性要求的。

　　2.禁止功能性声音的注册

　　对于功能性声音来说, 一如前文提到的美国、澳大利亚以及我国台湾地区, 都是明确禁止功能性商标注册的, 这是国际上普遍采取的态度, 笔者也认为如此。理由在于, 功能性要素大多数都是在新产品生产过程中产生的专有权, 而这些权利主要是受专利法保护的, 并不属于商标法规范的内容。因此当给这一类功能性声音扣上商标的帽子时, 可以预想的后果就是, 生产者处于对产品的功能性完全垄断的地位, 使得市场竞争受限、创新动力被抑制。因此, 功能性声音绝对不可以通过注册。举例来说, 美国有一家哈雷摩托车公司, 它们准备为摩托车的轰鸣声注册商标, 但实际上这个声音它是由开发过程中的新设计衍生出来的, 所以它必然会应用在实际操作中, 它肯定具有功能性, 故申请不能得到允许。目前我国法律法规并没有对功能性声音相关规定予以明确, 所以在将来的相关立法中增加对于功能性声音商标审查的具体标准是很有必要的。

　　3.禁止有损公序良俗的声音的注册

　　企业制作商标的目的是为了使其品牌深深烙印在消费者心中, 引起越多消费者的注意也就意味着其品牌的传播范围越大, 品牌名声越响。如今随着我国开放声音商标的注册, 将来必然会在市场上出现非常多的声音商标, 这样要突出自己的声音商标就比较困难了, 所以在现实中很可能出现某些企业为了标新立异, 制作出垃圾声音来申请注册, 例如恐怖的声音、高分贝的尖叫声或者噪音声音, 这种声音确实会吸引更多消费者的注意, 但是长久使用这类声音必然会影响公众的正常生活与工作, 甚至会对人们的听觉产生不良影响, 所以必须禁止该类声音的注册。商标局在审查这类声音时, 可以先不考虑“显着性”的有无, 即使再独特的声音, 如果不具有一定美感, 甚至是属于刺耳的、有违社会道德的或者可能造成公众听力受损等类型的声音, 就可以直接驳回注册申请, 并指导企业不能单纯为了注册声音商标而忽略对公众健康的考虑。

　　(二) 关于获得显着性声音的判定

　　获得显着性的声音天生就不具备非常强的辨识度, 多数是由单一的音调或已为公众所熟悉的旋律组成, 所以对于获得显着性声音的判断, 除了需要考虑其是否属于上述的禁注类型以外, 还要从使用范围、方式以及时间等三方面加以考虑。判断是否具有获得显着性需要考虑声音标识的使用范围和时间原因在于, 某一个商标使用时间的长短会影响其在消费者群体心中的评价。一个声音商标如果经过了长时间、大范围的使用, 那么可以认为该声音已经具备了较强的社会认知度, 同时也与其所依附的产品产生了紧密的联系, 即便该声音本身并不特殊, 甚至属于平庸、普遍的声音, 也应该认定为具有显着性。

　　声音商标的使用方式决定了商标与产品的结合程度, 获得显着性非常强调声音与具体产品的依附程度。产品提供者在某一种类商品上长时间使用同一种声音, 就可以加深消费者对该声音和产品的记忆, 如果某一段旋律响起, 就可以让人联想到某一种商品, 这个声音就可以作为这个商品的商标, 这也符合了“商标的存在是为了区分不同商品的来源”的本质属性。

　　总而言之, 在对申请商标注册的声音进行审查时, 只要核实该声音不属于法律所列明的缺乏固有显着性的声音种类和法律明确禁止注册的声音种类, 就可以推定该声音具有固有显着性, 可以不考虑其他因素就允许其作为商标使用和注册;而对于不存在固有显着性的声音来说, 除了去判断该声音是否属于法律禁止注册的类型外, 还需要从多方面入手, 综合考量各种因素后才能对其是否已获得显着性作出最终认定。就腾讯QQ这一案例来说, 法官的最后判决显然已经将声音独有特点、公众认知情况、商品和商标联系程度、行业实际情况等众多因素综合考量进去方才得出此判决结果。

　　我国对于声音商标的注册审查目前才初步实践, 相关行政、民事纠纷也鲜有发生, 所以在这一过程中可能出现的问题并不完整, 需要更多的实践来呈现。随着时代进步和世界商标法的发展, 声音商标的保护显得越发重要, 不断完善新《商标法》的规定实属重中之重。但是鉴于声音商标注册毕竟是一种新生事物, 其申请和审查标准的原则和依据在各国尚未完全达成一致。我国应该坚持从声音商标显着性出发, 合理借鉴域外相关立法成果, 结合我国实际情况对声音商标注册的判断标准予以明确, 以推动我国商标制度与时俱进、健康发展。

　　参考文献：

　　[1]胡忠开.知识产权法比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2014:416.
　　[2]刘春茂.知识产权原理[M].北京:知识产权出版社, 2002:50.
　　[3]王德博.澳洲商标审查及程序手册[J].智慧财产权月刊, 2004, (65) :174-175.
　　[4]《十二国商标法》翻译组.十二国商标法[M].北京:清华大学出版社, 2013:8.
　　[5]黄晖.商标法[M].北京:法律出版社, 2004:57.

　　注释：

　　1 《中华人民共和国商标法》第11条。
　　2 台湾《立体、颜色及声音商标审查基准》第4条。