浅析声音商标的显著性界定

　　新《中华人民共和国商标法》于 2014 年 5 月起正式实施。新《商标法》对商标注册的的形式作出了突破性的规定，于第八条将声音作为商标的新组成要素写入法律。随着新法的出台，各类企业纷纷提出申请，试图成为第一批声音商标的权利拥有者。作为一种新商标形式，我国的立法尚处于起步阶段，基于此，有必要借鉴域外经验，为加强我国声音商标的保护和管理提供必要的帮助。

　　一、声音商标概述

　　（ 一） 声音商标起源与发展

　　在原始社会条件下，人们自给自足，商品交换需求的缺失一定程度上阻碍着商业标志的产生。资本主义萌芽时期，生产力得到大幅度提升，物物交换无法满足人们的需求，于是，通过一般等价物来兑换物质资料的商铺大量涌现。各商铺为了在市场中凸显自身的商品或服务，将文字、图案、符号等组合成特别的标记用于经营活动，以此方便顾客寻找。由此可见，商标最初的功能就是帮助消费者区别商品和服务来源，降低搜寻成本的标记。

　　在经济快速发展的推动下，商标权作为一种专有权，逐步在各国的《商标法》中得到确认。随后，互联网的普及孕育了种类繁多的商标形式，非传统商标也正逐渐进入人们的日常生活，如新《商标法》增添的声音商标。美国是世界上最早用法律来规范、管理声音商标的国家，美国全国广播公司的钟声商标就是第一个获准注册的声音商标。现美、德、法、澳、港等国家或地区已承认并立法保护商标的声音形式。

　　（ 二） 声音商标的概念及特点

　　1. 声音商标的基本概念

　　通常所说的声音商标，又称听觉商标或者音响商标，是指以声响、乐曲或歌曲以及其组合为要素所构成的、用以区分商品或服务来源、依靠听觉而感知的声音类标识。声音商标广泛运用于商业广告当中，例如当“800 820 8820”的广告歌响起时，消费者便能辨别出广告产品来自于 DHC.对于声音商标的定义，有学者认为，声音商标是能够区别商品或者服务来源的前提下，直接与听觉相关的各种声音或是音乐。

　　①也有学者认为，声音商标是只能通过听觉感知的、以音符编成的一组音乐或以某种特殊声音作为商品或服务的标记。

　　②由此可见，声音商标应当满足以下两个条件： 一是识别性，即声音标识能使消费者区分商品或服务的来源； 二是听觉感知性，即声音商标的组成要素是音乐或者其他特殊的声音。

　　2. 声音商标的特点

　　声音商标作为一种非传统商标，相较于传统的可视性商标具有以下特点： 一，声音商标具有间接依附性； 二，声音商标具有无形性； 三，声音商标具有动态性； 四，声音商标可突破语言与区域的限制。首先，声音商标的使用必须依附于电子传播媒介，这使得消费者无法直观地看见商标样式； 其次，声音商标没有固定形态，需要消费者依赖听觉感知，无法用肉眼观察，更不能亲手触摸； 再者，声音商标是由一些列声响通过动态形式呈现的，与固定在商品上的传统商标不同，听众可以在声响播放期间感受其不间断的连续变化； 最后，音乐的表达并不具有国界限制，不同国家的消费者均可以依此来辨认商品或服务的来源，基于此，由特色的乐曲与某件商品联系在一起时，其产生的识别作用相较传统视觉商标更为强烈。

　　（ 三） 域外各国声音商标保护情况

　　1. 欧盟

　　欧盟涉及商标管理与规制的法律规范繁多，其中，《第2008 /95 / EC 号指令》第 2 条和《欧洲共同体商标条例》第 4条规定： “欧洲共同体商标可以由易于用文字或描绘等方式表示的任何标志或标识组合，特别是文字，其中包括由姓名、数字、字母、图案、产品形状或者其包装组成，只要该标识能将一个企业的商品或服务与其他企业的区别开来。”③由此可见，声音商标只要能够使用文字表述，便满足了注册的条件。

　　2. 美国

　　纵观世界各国，美国的知识产权法体系可谓最为完善，美国也是世界上最早以法律来保护声音商标的国家。美国1946 年制定的《兰哈姆法》第 45 条规定了组成商标的各个要素，其中包括文字、姓名、设计等可视性元素，并未提及声音。直到1978 年美国商标审理和上诉委员会才明文规定声音可以作为商标的可注册要素。目前，美国的注册声音商标众多，其中，全国广播公司（ NBC） 的钟声以及英特尔公司的芯片广告音乐便是广为人知的例子。

　　3. 澳大利亚

　　1995 年，澳大利亚商标法把声音商标纳入保护客体范围，并于该法第 6 条用列举的方式对“标识”的类型作出规定： “商标可以由以下要素或者这些要素的任意组合构成：名称、品牌、标题、文字、字母、数字、图案、形状、包装设计、声音、颜色或者气味”.④《澳大利亚商标审查指南》则进一步对此规定： 声音标记是通过听觉而不是视觉来区别不同来源的产品和服务。⑤纵观上述声音商标受保护的概况，一种声音标识如果具有显着性，能够区别商品或者服务的来源，便能够注册成为商标。显着性是决定标识能否够成为商标的首要属性，也是商标得以取得注册的实质性要件，因此，对声音商标的立法探索，应首先从其显着性认定入手。

　　二、声音商标显着性之认定困境

　　（ 一） 传统商标显着性认定

　　显着性是商标的首要属性，也是商标法领域的基础性概念。有学者认为，显着性又称作“识别性”或“区别性”,是指用于特定商品或服务的标志所具有的能够将这种商品或服务的提供者与其它同种或类似商品的提供者加以区分的特性。⑥传统理论将商标显着性分为固有显着性和获得显着性。固有显着性是指商标本身具有标识性和区别性，即该商标构造能够区别于相同或近似的商品或服务并表明来源。获得显着性常被称为“第二含义”,指不具备显着性的标志通过长期商标意义上的使用而被市场认同为具有识别与区分的能力或特性。

　　我国《商标法》第十一条规定，缺乏显着特征的标记不予以注册。该法条采取排除的方式设定，被明确排除显着性的标识包括两大类： 一是仅有商品通用名称、图形、型号的； 二是仅直接表示商品的质量、主要原料等特点的。同时，法条还对获得显着性作出了相关规定，“缺乏显着性的商标经过使用取得显着特征，并便于识别的，可以作为商标注册”.

　　（ 二） 声音商标显着性的适用难题

　　声音商标因其载体与传统可视性商标不同，消费者面对商品时无法直接对其来源作出识别，只能通过声音商标的载体所传达出来的声响来感受其显着性。然而，听觉感受具有一定主观性，这将导致对声音商标显着性的判断存在不确定因素。传统商标显着性的认定标准在声音商标的适用上未免会产生“水土不服”的状况。

　　1. 获得“第二含义”更为困难

　　对于传统可视商标来说，消费者可以直接通过商品本身或在接受服务过程中自然地建立其商标标志与其商品或服务的联系。然而，声音商标的传播需要通过电子媒介完成，对于普通商品或服务行业，声音商标无法像传统可视商标那样直接与商品或服务建立相应的联系。声音商标缺乏与指定商品或服务在消费者观念里建立起一一对应的渠道，因此，声音商标相较于传统可视性商标更难获得“第二含义”.

　　2. 声音商标显着性识别更具专业性

　　我国现行《商标审查及审理标准》对文字商标、图形商标、组合商标、立体商标等传统商标的近似判断标准作出了详细的规定。传统商标相同或相似性的判断在于对组成商标的文字、图形、字母、数字、符号或其它要素的组合的形、音、义上的比对，通过隔离、总体的对比观察来断定争议商标的相似性。

　　目前，我国法律还没有及时对声音商标的相似性判断标准加以规定。为此，可以考虑按声音商标的组成要素分类，将声音商标分为一般声音商标和乐音商标。前者为自然界中真实存在的声音或者人工制造的声音； 后者是通过乐谱的形式加以记录的音乐。对于一般声音商标来说，其自身属性决定了该类商标无法用乐谱加以记录和展现，只能通过象形文字加以描述或运用直接的听觉去感知，而正是因为这种感知方式的模糊性，在一定程度上加大了对声音商标显着性认定的困难。乐音商标相较于一般声音商标而言更具确定性，乐音商标本身具有明确的乐谱，相似性的判断可以借助声乐上的专业知识，但商标的最终受众是普通大众消费者，这种专业标准只能起到辅助作用。声音的多样性和听觉的模糊性使其显着性的判断更为复杂，话虽如此，声音商标作为一种特殊的商标类型，其显着性的判断应该在参照传统判断基础上加以讨论，不能脱离传统认定的框架之内。

　　三、声音商标的显着性界定

　　（ 一） 判断原则

　　声音商标虽然是一种新兴的商标形式，但仍必须具有显着性，即使消费者能够辨认出商品或服务的来源。要探索声音商标显着性的认定标准，首先要明晰判断显着性的公认原则。《保护工业产权巴黎公约》第 6 条规定，成员国应给予他国注册商标以“原样保护”的待遇，除非商标缺乏显着性，或者商标纯粹由商品的一般特征组成，又或者纯由在请求保护国的商业惯例中常用的符号或标记组成。这一规定不仅阐明了商标获得注册需要具备的实质性要素，还凸显了商标显着性判断的整体性原则，其作为公约内的重要条款，在各成员国的商标立法中都得到了遵守和贯彻。

　　对于商标注册的实质性要素，我国新《商标法》第十一条对此作出了相关规定，除此以外，通常还需要遵循以下原则： 一是整体观察原则，即在对商标的显着性进行判断时，应当观察该商标的所有组成要素，不能仅仅局限于商标的某一个部分。二是消费者普通注意原则。商标的作用不仅在于区分商品或服务的来源，还在于确保交易安全，因此商标的显着性判断应以一般消费者的普通注意做准。三是主体考察原则。由多种要素构成的商标从整体上可分化为主次部分，在整体认定的前提下还要考虑商标的主体部分，不能因为商标组成要素中的次要部分包含了不具有显着性的内容，就简单予以驳回。
　　
　　（ 二） 声音商标显着性认定的域外考察

　　声音商标与传统可视性商标不同，其需要通过声响来刺激人们的听觉，因此对于声音商标显着性的界定，也应当在传统商标的认定基础上有所区分。正如上文所述，国际上已有针对商标显着性的公认判断原则，但我国目前仍旧缺少与声音商标相关的详细性规定，对于声音商标显着性的具体判断标准，可以参考境外的具体的实践经验。

　　1. 欧盟成员国对固有显着性的排除判断

　　根据《欧洲商标指令》第 3 条第 3 项的规定，商标具备能够识别商品或者服务来源的作用，才可认为其具有显着性。⑦另外，欧盟各成员国也相继对声音商标的保护及审查标准作出相应的规定，如《英国商标审查指南》规定声音商标的显着性标准应当与其他类型商标的标准一致，并列举不具有固有显着性的声音标记；⑧另外，德国《商标法》规定，不能作为商标保护的标识即使通过使用也不能予以注册。⑨由此可见，欧盟成员国以排除的方式确定了不具有固有显着性的声音标识种类，但在声音商标显着性的获得问题上，欧盟成员国则会在考虑本国实际条件的情况下另做规定。此外，澳大利亚和我国台湾地区也分别采取了排除式的规定形式，对固有显着性进行了规定。

　　2. 美国对显着性的分类判断

　　美国将声音商标分为两类： 一是具有先天识别性和区分性的声音标识； 二是已经证明其取得第二含义的、缺乏先天识别性与区分性的声音标记，即“认可并将声音与提供的服务相联系的情况下才能获得注册，…排他地具有单一来源。”⑩在美国通用电子一案的审判中，美国商标复审委员会认为，具有固有显着性的声音不需要证明即可获准注册； 在Ride The Ducks of Phila. LLC v. Duck Boat Tours 案和 Nextelv. Motorola 案中，法院和上诉委员会得出如下结论，不具有固有显着性的声音商标的“第二含义”,必须通过大量排他和持续性的使用才能获得。此外，加拿大和美国相同，均采取相同的分类标准。因此，对于具有固有显着性的声音商标可以直接获得注册，相反，如果其不具有固有显着性，商标申请必须提交证据证明该商标在大量排他使用的过程中获得“第二含义”,消费者关注该声音的首要重点在于指示商品或者服务的来源。

　　（ 三） 声音商标显着性标准判断

　　我国新《商标法》虽已正式实施，但无论在新《商标法》或《商标法实施条例》中，法律对声音商标的保护及审查制度都未做详尽的规定，在此情况下，应当在现有判断体系内考虑参照域外的相关立法，完善我国声音商标的法律规制。

　　为此，可以考虑设定以下审查标准：

　　首先，对声音商标的分类可以参照美国的做法，将其分为固有显着性和获得显着性两类。然而，固有显着性与商标本身和商品、服务的特征相关，如果运用传统的判断方式，即判断是否通用名称、是否商品或服务的相关特征，可能会因声音商标的主观性导致显着性的认定产生一定的偏差。基于此，可以进一步移植欧盟各国的相关规定，明确排除不具有固有显着性的声音标识。如《英国商标审查指南》明确规定，仅包含一到两个音符的音乐片段、生活中经常被用到的音乐等六种声音标志不具有固有显着性。由此可见，在认定声音商显着性的过程中，援引美英两国的做法具有实质上的可操作性。

　　其次，对于获得显着性而言，其相较于固有显着性更具灵活性，申请人只要能够证明该声音在消费者心目中能够区别商品或服务的来源即可达到获准注册的目的。要证明声音具备“第二含义”,可以从以下方面进行考虑：

　　一是声音标识的使用时间及方式。虽然欧盟内部市场协调局明确提出，仅证明标识的使用并不能说明其获得显着性，但不可否认的是，标记被使用的时间越长，它获得“第二含义”的可能性越大。因此，对声音标识长期不间断地使用，极大可能会产生让消费者能够区分来源的效果。再者，声音标识必须是商标性质的使用，即对该标识的使用是出于实现区分商品或服务来源等功能的目的，并用于商业活动当中。

　　二是消费者感知。消费者是否可以通过声音商标判断商品或服务来源是判定该商标是否具备显着性的标志之一，例如美国联邦信号公司就是通过向美国专利局和商标局提交消费者认知的相关材料，才进一步证明其经过 50 年使用的报警声具备“第二含义”,最终在 2003 年被批准注册为声音商标。

　　三是广告宣传力度。广告的播出能使广播、电视、网络的使用者对声音标识产生印象，在一定程度上起到让使用者通过该声音标志就能够区分商品或服务来源的效果。明确强调声音标识作为商标出现在广告宣传中，可以对声音标志显着性的获得产生积极的影响。

　　四是使用人数。使用该声音标识的人数越多，该声音标识的排他性越弱，声音标识的显着性也就越低。反之，采用相同声音标识的人数越少，则可以证明该声音商标的显着性越高。因此，他人对被申请声音标识的使用，将会形成对显着性的反向证明作用。此外，他人对该声音标识的模仿也会使其产生淡化的影响。