商标侵权判定中混淆可能性的应用探析

　　商标是商品交换的产物，是商品经济发展到一定程度的必然现象。作为商家的核心标志，商标是信誉和财富的象征。在市场经济的浪潮下，商标侵权案件日益增多，商标侵权制度的构建面临严峻挑战。在此背景下，商标混淆可能性标准逐渐受到学者和立法者的青睐，为响应社会各界的呼吁，2014 年新修订的《商标法》（ 以下简称新《商标法》） 将“混淆可能性”作为商标侵权评审和认定的重要标准。鉴于此，本文试以“混淆可能性”为出发点，通过分析混淆理论的法律化、混淆可能性的认定、公共利益的维护来探讨商标侵权的认定标准，期待“混淆可能性”在司法实践中可以得到更好的认可和应用。

　　一、混淆理论的法律化

　　“混淆理论”的本质为混淆可能性，它的关键点在于双方商标的使用使具有一般识别能力的消费者对不同商家所提供的商品或服务难以正确区分或者认为商家之间具有某种特别的经济联系。2001 年《商标法》（ 以下简称旧《商标法》）第 52 条中的： “未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”属于商标侵权行为。可以看出旧《商标法》强调的是以商标标识是否相同或近似和商品或服务是否相同或近似作为商标侵权的认定标准，并未考虑到消费者是否会对商家所提供的商品或服务产生混淆。这种评判标准使我国法院在处理商标侵权案件的司法实践中，往往机械地遵循“两步走”: 第一步判别商品或服务是否相同或类似，第二步判别商标是否相同或近似。如果均符合要求则判定构成侵权。这种看似推理严密的过程其实存在很大漏洞，因为商品相同或类似以及商标标识相同或近似并不必然笼统构成侵权，对于其中包含的另外情形还须要求该行为使消费者对商家间产品或服务的来源发生混淆。美国汉德法官在判决书中指出： “救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种后果，否则不能获得救济。”为了弥补旧法的不足，在新《商标法》的体系构建中特别增加了对“混淆可能性”标准的应用，即第 57 条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标； 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”均构成侵权。

　　该条第一项规定强调在相同的商品上使用相同商标的情形，这种行为直接侵害商标权人利益，是一种明显而直接的侵权行为，这种情况下无须考虑该行为是否足以使消费者对不同商家提供商品发生混淆，而且后果严重的将依法承担刑事责任。新法的第二项则包含了另外的三种侵权类型（ 即上文所指的“另外情形”） 即在相同的商品上使用近似的商标； 在类似的商品上使用相同的商标； 在类似的商品上使用近似的商标，这三种形态的共性是商品并非同一种、商标并不完全相同，它强调的是商品的类似，商标的近似，因此这三种行为是否侵犯商标权人的利益是无法定论的，即使是侵犯也只能以间接的方式。为了对后三种行为作出准确判断，立法中特增加关键性要件即行为是否足以使一般识别能力的消费者发生混淆，如果发生混淆，则对原商标构成侵权，否则不构成侵权。至此，“混淆可能性”作为化解商标侵权纠纷案件的一把利剑，以立法的形式正式走进中国《商标法》中来。在拉科斯特公司（ 法国） （ LACOSTE） 诉鳄鱼国际公司（ 新加坡） 一案中，终审法院判决被告鳄鱼国际公司的“CARTELO 及鳄鱼图形”商标并未对原告的“LACOSTE 及鳄鱼图形”商标构成侵权，判决作出的依据是鳄鱼国际公司商标的使用行为不会使具有一般识别能力的消费者对双方提供商品的来源发生混淆。判决一经作出就引发了一波争论风潮，因为根据当时的商标法规定，按照“两步走”（ 见上文） 程序评审，判决鳄鱼公司构成侵权并不无道理，由此可见，立法的真理源于司法的实践，引入混淆可能性商标侵权判断标准是司法实践的客观要求同时也是商标法与时俱进的表现。

　　二、混淆可能性的认定

　　我国新《商标法》虽明确将混淆可能性作为认定商标侵权的重要标准，然而混淆可能性本身就是一个抽象的词语，至于如何去具体地界定混淆可能性，新《商标法》并没有作出明确规定，不能不说这是本次立法一个小小的遗憾。在司法实践中，法官对混淆可能性把握的根据往往是自己的主观意志，所以很多案件的判决在一定程度上是法官“司法创造”的结果。在英美法系中司法创造系建立在判例法的基础之上。

　　在涉及商标侵权案件纠纷时，案件的本身并不排斥一定范围内的司法创造，然而由于我国目前对知识产权的保护及司法探索尚处于初级阶段，有关知识产权的保护制度构建尚不健全，因此对商标权人的保护力度也就比较薄弱。另外，商标混淆侵权纠纷特殊于一般的民事纠纷，它的法律关系主体往往会涉及公司或非公司等企业经济组织，因此案件的诉讼标的金额及相关费用也远高于一般民事纠纷，这种情况下允许法官过度或同等程度的司法创造不仅难以起到扞卫商标权人合法权益的效果，相反会大大削弱司法的权威。相比较西方资本主义国家，由于商品经济和市场经济的长期孕育，在对知识产权保护理论的研究方面相对成熟，如美国的巡回法庭就多次针对商标侵权及混淆认定问题方面做出严格而详细的规定，这无疑为后来者判定商标混淆、商标侵权做出了权威判例和指导。从另一个角度讲，我国本来就不存在西方英美法系司法判例的历史传统，在商标混淆认定上适用判例基础上的司法创造并不符合我国现行的政治制度。在我国司法实践中法官认定混淆可能性时通常会考虑商标的近似性、商标的显着性和知名度、商品或服务的类似性，然而却很少从消费者的立场去思考，对我们而言，面对层出不穷、五花八门的混淆认定因素，从消费者的角度去认定商标混淆不失为一项非常重要而又有效的考量因素。考虑到我国司法实践对混淆可能性认定常规因素的应用以及相关专家和学者对此已作过详细论述，此处不再赘言，这里主要探究以消费者为视角，而对“混淆可能性”认定产生影响的主要因素（ 以下消费者选择商品的根据专指商标； 对商品的混淆源于对商标的混淆） .

　　（ 一） 消费者受教育水平

　　随着中国教育事业的飞速发展和进步，教育理念从以前的咬文嚼字转变为更加注重知识的灵活应用，从以前对知识的机械记忆转变为更加注重对思维逻辑能力的提高，现代教育的最终目标之一就是要提高受教育者的理性思维，使他们在处理问题时能够得心应手。因此，消费者的受教育水平也就成为影响消费者选择商品时的一个不可或缺的因素，它也理所当然地成为消费者区分不同商品的重要根据。传统理论认为： 消费者受教育的程度越高，在行事时会越谨慎，其被混淆的可能性较低[1].对于希望购买同一件商品的两个人，我们命名为甲和乙（ 甲、乙均为社会一般情况下具有正常识别能力的人） ,甲和乙年龄接近，但甲曾接受过大学本科以上水平的教育，而乙仅仅接受过小学教育。如今的大型商场货种复杂多样，不同商品以及同一商品不同型号更是令人眼花缭乱。当甲（ 考虑到甲的自身因素） 需要购买自己的商品时，第一，利用网络对该类商品进行了解，网络的特点会决定在浏览该类商品时会涉及与此相关的商品，如该商品的替代品或者是互补品，对比各种商品的“特点”并选择自己倾向的“品牌”.第二，走进商场的该类商品的专区，在大量功能类似的替代品或者包装类似的商品中查找具有特定“特点”、“品牌”的商品，运用自己所掌握的知识对商品作出尽可能的细致区分或者请求售货员作出相应解释并在此基础上作出准确选择。第三，接受过高等教育的甲的权利保护意识较高，在进行商品结算之前更可能会行使自己所拥有的权利，明确商场对出售商品后的责任，从而给商家一种无形的警告提醒。而对于乙，在正常情况下，根据他的知识、文化程度以及逻辑理念，是不太可能做到像乙那样细致谨慎的，且不说购物前的准备与购物后的注意程度，仅考虑他面对五花八门的商品时他就很难做出正确的选择，商品间类似标识（ 主要指商标） 、恶意商家的误导等等都可能会使他最终选择自己自认为是而事实上却不是他希望买到的商品。因此在司法实践中，从消费者的角度去考虑商标是否会发生混淆时，不可一概而论，要根据客观情况，考虑到消费者因自身接受的教育水平而产生的主观因素作出区分对待、科学判定。

　　（ 二） 消费者经济收入水平

　　与其是说商品价格昂贵以致于使消费者难以承担消费，不如说消费者经济收入水平的限制使消费者难以承担价格昂贵的商品。商品的价格相对于人们各自的经济收入是绝对的，相反，人们经济的收入水平则是相对的。经济收入水平存在差异的消费者在购买同一件商品时所施加的注意程度是不同的。从经济学的角度讲，这是由于“可预见的财政风险”所产生的效应，根据这个理论的理解，它是在说明在一定条件下，购买一件商品所需承担的费用在经费中占很大比例时，就需要消费者承担很大的财政风险。因此在消费者预见到这种潜在的财政风险时，就会施加于其异常的注意力或者说是谨慎程度。在此我们分两种情况，第一种情况： 甲类消费者（ 个人间收入差距控制在合理范围内） 年均经济收入100 万元，乙类消费者（ 个人间收入差距控制在合理范围内）年均收入 10 万元，在双方同时购买一台价值 2 万元的电脑时，甲方承担风险比率为 0. 02,乙方承担的风险比率为 0. 2,甲方承担的风险比率远小于乙方所承担的风险比率，在此种情况下，可以推定： 购买此电脑时甲方的谨慎程度会明显小于乙方，同时，根据风险比率的差距可以推定： 甲方对商品混淆的可能性将明显高于乙方。第二种情况： 丙类人群（ 个人间收入差距控制在合理范围内） 在购买一台价值 2 万元的电脑和一部 2 000 元的手机时，购买电脑的风险比率远高于购买手机的风险比率，因此同一丙人群对购买电脑所施加的谨慎程度远高于购买手机的谨慎程度，同时可以推定： 购买电脑时混淆的可能性将明显低于购买手机时混淆的可能性。

　　因此在司法实践中，法官在判断消费者是否对商品产生混淆时要区分人们不同经济收入水平而产生的谨慎态度，以正确判断不同商品是否会使人们产生混淆。

　　（ 三） 消费者身份关联性

　　消费者对商品的识别能力与消费者的身份相关联。根据消费者的不同身份特征可以把消费者分为特殊消费者和一般消费者。特殊消费者是指： 因其特殊身份而对此商品具有专业性和超常性的识别能力或因不具有完全民事能力而对此商品具有低于一般的识别能力的消费者； 一般消费者是指： 特殊消费者以外的消费者。在此我们把特殊的消费者分为两类： 甲类消费者即具有专业性和超常性识别能力的消费者，乙类消费者即不具有完全民事行为能力的消费者。甲类消费者经常表现为直接从事研发或生产该商品的人员、销售员、密切接触并了解该商品的其他人员。由于专业消费者对其本领域内的商品予以较多关注，因此对商品的了解和认识有一定的深度，这使得专业购买者具有较高的谨慎意识和谨慎能力，他们在购买该领域的商品时会有高于常人的注意力，进而如同甲类这种消费者在购买商品时对该商品与其他商品发生混淆的认识可能性将大大降低[2].乙类消费者在《民法通则》中被界定为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，《合同法》中规定限制民事行为能力人和无民事行为能力人订立的商品买卖合同本身是效力待定或无效的（ 排除法定特定情况） ,这也是基于此类消费者对商品的识别能力受到限制。建议在对商品混淆可能性认定的司法实践中，应将对乙类消费者即限制或无民事行为能力的消费者的考量加以合理限制，以更加有利于“混淆可能性”的司法认定。

　　对商标混淆可能性的认定是基于综合因素的判断。在以消费者的视角去分析混淆的可能性的认定问题中，有关影响消费者对商品识别能力的各因素也应是综合考量的一部分，各个因素相互联系，融会贯通，理应受到司法实践的重视。以上我们谈到以消费者为视角去认定混淆可能性所需要考虑的几个主要因素，但因素的获得本身就是一个复杂的问题，问题的解决需要建立在一套可有效操作的科学调查统计方法基础之上。我国商标司法实践迄今为止，仅有寥寥可数的几个案件涉及调查统计证据，其中恐怕也有更多问题值得学术界与实务界思考[3].

　　三、“混淆可能性”对公共利益的维护

　　“法”之存在必要性在于通过法则的有效实施，规范社会秩序，以实现对公共利益与个人合法权益的维护。《商标法》作为市场经济的法律基石之一，以维护消费者的利益和经营者的利益为最终关怀，以维护市场公平竞争为重要目标，因此应当将其定位为维护消费者利益、保护商标权人利益、维护市场公平竞争[4].消费者的利益和市场公平竞争属于社会公共利益范畴，经营者的利益即对商标权的保护则应划分到私益范围内。本次《商标法》的修改在保障私权的同时更加注重对社会公共利益法律规范的构建，对消费者利益的维护则更加明显，在新修改的《商标法》中引入了“混淆可能性”作为商标侵权判断标准，不得不说是一个鲜明的体现。

　　混淆可能性以消费者的内心作为衡量不同商标的天平，消费者的利益无形中得到扞卫。当今，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，“混淆可能性理论”相对得到广泛采纳，如在美国的《商标法》中，将消费者混淆的可能性作为商标侵权的重要标线，商标侵权与否取决于特定数量的一般谨慎者的头脑是否存在混淆的可能性，可以看出商标混淆可能性判断标准使新《商标法》对消费者利益维护这一公共利益目标得到淋漓尽致的体现。在学术界，有学者对把消费者利益的维护作为《商标法》的目的给予严厉批评，认为《商标法》的目的应放在对商标权的保护上，进而对“商标混淆可能性”的判断标准作出否定。在这里我们强调维护消费者利益并不意味着轻视商标权的保护，把两者对立起来的做法本身就是不合理的，从哲学的角度看，两者作为一个问题的两个方面，它们不是矛盾的对立而是辩证的统一体，从经济学角度看，可以用“消费是生产的动力，消费刺激生产”来解释，没有生产者生产产品，消费者何以谈得上消费，没有消费者的消费，生产也就失去了存在的必要，消费者的利益和商标权人的利益相互联系、相辅相成。所以有学者认为： “防止混淆”是保护商标的最佳模式，并能从根本上克服“符号保护”模式的缺陷[5].这种观点并非是学者对混淆可能性在商标法中地位的夸大，毕竟它在商标侵权审查中不失为一种非常有效的方法。混淆可能性侵权判断标准的立法实践使商标法在公共利益的维护方面更加科学合理，这也是商标法立法水平不断得到提升的表现。

　　参考文献：

　　[1]孟静，李潇湘。 商标混淆可能性认定问题探析[J]. 法学杂志，2011,（ 4） .
　　[2]Thoms R. Lee,Glenn L. Christensen,Eric D. DerRosia,Trademarks,Consumer Psychology,and the SophisticatedConsumer,57 Emory LAW journal,2008: 620.
　　[3]金海军。 调查统计方法在商标诉讼案件中的应用[J]. 司法探讨，2011,（ 6） .
　　[4]郑友德，万志前。 论商标法和反不正当竞争法法对商标权益的平行保护[J]. 法商研究，2009,（ 11） .
　　[5]邓宏光。《商标法》亟需解决的实体问题： 从“符号保护”到“防止混淆”[J]. 学术论坛，2007,（ 11） .