3D打印数据文件中的商标使用与侵权问题

　　随着 3D 打印技术在我国的运用和发展，3D 打印相关知识产权问题引起学术界的普遍关注；目前，鲜见对 3D 打印产业化与商标制度的相关研究。“3D 打印产业化”是指 3D 打印机桌面化应用普及到普通家庭；对于家用消费品，传统的生产者与消费者的身份出现混同，商品的销售渠道和经营者被 3D 打印“所打即所得”（What You Print Is What You Get）的行为模式所取代。这些特点将对商品流通密切相关的商标使用与商标侵权问题产生影响；在此背景下，本文讨论我国现行商标制度能否“旧瓶装新酒”,即，商标制度规范能否适应 3D 打印产业化带来的新问题；具体是3D 打印过程中使用商标的行为能否构成合理使用等商标例外，个人使用者没有出于经济利益之目的未经许可打印商标是否构成侵权，设计者在 3D 打印数据文件中使用“虚拟商标”的行为是否构成侵权。

　　一、3D 打印与商标使用

　　当 3D 打印在家庭得到普遍运用之后，个人打印者可以自行打印含有注册商标的 3D 物品。如果未经商标权人的许可，这种打印行为是否构成未经授权的商标使用，从而被认定为商标侵权？当商标权人主张权利时，打印者能否利用“合理使用”或“个人自用”进行抗辩？

　　（一） 打印附有商标的 3D 物品构成商标使用

　　根据我国 2014 年 5 月实施的《商标法》第 57 条第 1 款，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属于侵犯注册商标专用权。首先，《商标法》中的“商品”包括生产领域的产品和流通领域中的商品，也包含服务领域商标附着的载体。根据最高人民法院 2002 年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，《商标法》规定的“类似商品”是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

　　由此，可以间接得出，商品是经过生产或加工并用于交换的劳动产品。其中，经加工后继续进入流通领域是区别“产品”和“商品”的关键。《产品质量法》中的“产品”是指“经过加工、制作，用于销售的产品”.《农产品质量安全法》中的“农产品”是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。因此，无论是加工的产品或者农业初级产品，只要用于市场交换或流通，即可视为《商标法》中的商品。本文用“物品”对应于家庭或个人打印的自用产品，有别于“产品”和“商品”;如果家庭或个人的 3D 打印并不是自用合理数量，则有进入市场流通之嫌，从而被认定为“商品”.其次，如何界定该条款中对商标的“使用”-经统计，2014 年修订的《商标法》正文中共有 63 处“使用”,其中，“商标使用”9 处，“使用商标”3 处，“实际使用”2 处，“商标的使用”和“不使用”各 1 处。显然，不同条款中的“使用”含义不尽相同；例如，实践中对《商标法》第 32 条先用权人的“在先使用”和防止抢注抗辩的“在先使用”的解释存在差异。[1]

　　《商标法》《商标法实施条例》及相关司法解释并未对不同使用类型作出界定。由于立法技术所限，使用精确的法律语言涵盖实践中林林总总的商标使用行为确实较为困难。

　　国外的商标立法也是在原则上指明哪些商标使用行为属于商标权人有权禁止的违法行为。例如，根据《欧盟商标指令》第 5 条第 3 款的规定，商标权人可以禁止的“商标使用”行为中，除了将商标标识标注（affixing）在商品或者包装上，以及在商业文书和广告中使用商标标识之外，还包括提供使用该标识的商品、将这种商品投放市场或者为上述目的存储这种商品、进口或者出口这种商品。因此，从欧盟的规定来看，构成商标侵权的“使用”行为，既包括直接使用或标注商标标识的行为，也包括将含有商标标识的商品投入市场流通的“销售”“出口”“进口”行为，甚至包括与流通行为密切相关的运输和仓储等行为[2].

　　根据我国《商标法》第 48 条，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。“商标的使用”包括两种行为类型，一是将商标用于商品及其包装、容器或交易文书上；二是将商标用于广告宣传和展览等商业活动中；无论哪种类型使用，如果其目的不是“识别商品来源”,那么就不应构成《商标法》意义下的“商标使用”.尽管有学者批评这种规定的操作性不强，声称其界定标准既不能涵盖不同类型的商标使用在商标法上的不同要求，也不能适应当今商标使用多元化的特点。[3]

　　然而，本文认为，这种界定较好地考虑并区别生产者和经营者对注册商标使用的不同类型。在产品生产过程中，生产者主要是将商标使用在产品或（及）其包装之上；而商品营销过程中，经营者则通过广告、展示等促销方式使用商标，增加商品的销售。

　　根据我国司法实践，对于生产加工中纯粹地贴附商标的物理行为，人民法院存在两种认识：一是认为生产加工行为发生在我国境内，根据商标权的地域性，生产加工中贴附商标的行为构成商标使用；因此，未经授权的加工贴牌行为构成未经授权的商标使用，从而被认定侵犯商标权。

　　①另一种观点是，商标的基本功能是它的识别性，即，用于区别不同商品或者服务的来源；因此，商标只有在商品流通环节才能发挥其功能。例如，专为出口的加工产品只在我国境外发挥商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别功能，所以，涉外贴牌加工中贴附商标的加工行为不构成商标使用，因而并不侵犯商标权人的权利。

　　②因此，在我国法律及司法解释并无明确规定的前提下，司法实践中不宜将涉外加工贴牌行为直接认定为侵权或不侵权，而应当区别案件的具体情况予以处理。人民法院在判定是否侵权时，应在综合考虑授权贴牌商标的情况、商品出口市场的情况、贴牌商标的具体使用情况、被诉侵权人的主观意图等相关因素后，认定是否构成侵害注册商标专用权。[4]

　　同理，根据个案情况，如果打印的物品超出自用合理数量，家用 3D 打印机打印附有商标的 3D 物品的行为构成对注册商标的使用，但未经授权对注册商标的使用并不必然构成商标侵权，需要结合个案情节和商标侵权构成要件综合判定。

　　（二） 打印附有商标的 3D 物品是否构成商标侵权

　　根据知识产权侵权理论，构成商标侵权须具备三个要件：当事人行为违法，造成损害事实，违法行为与损害事实之间的因果关系。首先，我国《商标法》第 57 条对违法行为采用列举加兜底的未穷尽列举方式。其中，列举的违法行为中既有未经许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的直接侵权行为，也有故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为等间接侵权行为；既有生产领域的侵权行为，也有流通领域的侵权行为。其次，损害事实可以是具体的财产上的损害，也可以是抽象的精神上的损害；既包括已经造成的实际损害，也包括未来可能造成的即发损害。根据《商标法》的立法宗旨，侵权行为的损害事实往往是混淆用以区分商品或服务的来源，影响商标权人的市场份额、产品（服务）品质和企业商誉等。再次，认定因果关系较为困难，特别是直接因果关系；因此，如何客观公正地确定因果关系是确定责任归属的关键问题。所以，《商标法》规定：权利人无法举证自己受损和侵权人获利时，可以请求法院酌定法定赔偿。最后，不同于着作权和商业秘密等未经国家公权力授权和确认，商标注册、许可和转让等都经商标主管机关核准备案并公示；如果行为人在使用注册商标前进行检索，可以减少商标侵权的法律风险。

　　如果个人打印 3D 物品超出自用合理数量，严格按照《商标法》对“商标使用”的界定，消费者使用3D 打印机打印物品的行为应当被认定为“生产加工行为”,生产过程中将注册商标打印在产品或其外包装上的行为是《商标法》意义下的商标使用；如果未经商标权利人同意或许可，这种使用行为应当被认为是违法使用。

　　根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定及其立法精神，我国《商标法》并没有区分商标使用的不同目的。从商标使用目的来看，除商业目的之外，也有非商业目的使用，例如将打印的 3D 物品赠送亲朋好友、捐赠慈善机构等。尽管根据《刑法》假冒注册商标罪的构成要件，行为人主观方面为故意，且以营利为目的；但从民事侵权及纠纷解决的角度，《商标法》第 57 条界定的 7 种侵犯注册商标专用权的行为并不要求行为人主观上具有赢利的商业目的。行为人依赖 3D 模型数据文件，使用 3D 打印设备打印 3D 产品的行为，其主观目的可能是自用、馈赠亲友，或易物交换，或直接出售等；在后续实际行为发生之前，很难认定其主观上的使用目的。

　　最后，打印 3D 物品是否构成商标侵权的关键是打印行为是否造成对商标权人的损害。根据《商标法》第 57 条，法律规定的禁止行为一旦实施，即推定损害事实存在，并且违法行为与损害事实之间存在因果关系。商标侵权判定的标准应当既适用于传统规模化假冒商品的生产行为，也适用于 3D 打印等个性化定制行为；这就如同印刷厂的盗版行为和家用复印机的非法复制行为，因为后者也能造成规模化的损害后果。

　　二、个人打印 3D 物品的商标权例外

　　如果依照我国现行《商标法》，未经授权的个人使用家用3D打印设备打印带有注册商标3D物品的行为属于侵权行为。那么，能否创设一种新型的“合理使用”或“商标权例外或限制”,将其视为一种商标合理使用或对商标权的合理限制？商标权人在维权时，是否需要证明打印者具有“生产经营目的”-

　　（一） 商标权例外的一般原则

　　根据《与贸易有关知识产权协定》（TRIPS 协定）第 17 条，WTO 成员方可对商标所赋予的权利规定有限的例外（limited exceptions），如描述性术语的适当使用，只要这些例外考虑到商标所有人和第三方的合法利益。TRIPS 协定第 17 条只对商标权的限制作出原则性规定，WTO 成员方完全可以自行增设商标权的有限例外，但要考虑到这些例外对商标权利人和第三方合法利益的影响。与 TRIPS 协定中着作权和专利权的例外条款（TRIPS 协定第 13 条和第 30 条）相比，商标权的例外条款仅要求例外规则顾及商标权人和第三方的合法利益，并没有提及对这些利益的不合理损害。这种差异化规定说明：允许在较低标准下顾及商标所有人和第三方的合法利益的前提下，对商标进行合理使用。[5]

　　然而，即使如此，不应忘记 TRIPS 协定要求WTO 成员方只能设定“有限的”例外。根据 WTO 专家组在加拿大药品专利保护案中的裁决，术语“有限的例外”必须被理解为一种狭隘的例外，使得这种例外规则只能少量缩减有关知识产权的权利。③此外，TRIPS 协定中“有限的例外”不同于《伯尔尼公约》第 9 条中的术语“在某些特定情况下”（in certain specialcases）。所以，例外的“有限性”是考虑增设例外的前提条件。

　　（二） 合理使用、个人自用与 3D 打印商标权例外

　　商标合理使用实际是对商标权的例外和限制，它是为了保护公共利益而对商标权施加的合理限制，即，商标权人以外的人在生产经营活动中未经许可，以描述性使用、指明性使用等方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标权的行为。[6]

　　根据 TRIPS 协定第17 条，商标权例外是指在一定的情况下，当商标权人的权利与第三人的正当利益发生冲突时，为平衡及公正地保护各方利益而对商标权作出的必要限制。根据WTO 成员方的域内法律，商标权的例外（限制）可以存在多种形式；我国《商标法》第 59 条规定三种商标的“正当使用”,即描述性使用、指明性使用和在先权利人的正当使用。个人在 3D 打印过程中使用商标的行为并不构成对商标的描述性使用或指明性使用，也不构成在先权利人的正当使用。所以，3D 物品打印者的商标使用行为并不能构成商标的正当使用或合理使用。

　　此外，根据《商标法》的立法宗旨，商标制度是保障和平衡消费者、生产者和经营者的利益。我国《商标法》第 57 条规定了侵犯注册商标专用权的行为，并没有限定行为主体的身份；侵权行为人可能是生产者、经营者或消费者。况且，在 3D 打印时代，生产者和消费者的主体身份出现混同。

　　如前所述，商标权例外的“有限性”是考虑增设3D 打印商标权例外是否符合国际条约的重要因素。如果消费者打印物品是为个人使用而且不进入销售流通领域，就难以构成《商标法》意义下的商标使用；那么 3D 打印中的商标使用是否必须“以生产经营为目的”或“以赢利为目的”-如何判定自用合理数量的阈值？假定一种极端情形：未经注册商标所有人许可，行为人通过家用 3D 打印机打印含有“LV-”注册商标的名贵箱包 20 个，涉案物品的货值按市场价计算为30 万元人民币，所有 3D 打印物品都用于自用或馈赠亲友，没有任何直接或间接获利。根据我国《刑法》

　　第 213 条，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，“情节严重的”可以进行刑事处罚。按照最高人民法院和最高人民检察院2004 年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法经营数额在 5 万元或者违法所得数额在 3 万元以上的，或假冒两种以上注册商标，非法经营数额在 3 万元以上或违法所得数额在 2 万元以上的，属于《刑法》第 213 条规定的“情节严重”.这里的“非法经营”是否仅指营销渠道的经营，抑或包括生产过程中的经营？如果是前者，假冒注册商标罪仅指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为；它则与销售假冒注册商标商品罪的规制对象发生重叠。如果3D 打印假冒产品不进行销售就不构成商标使用和侵权，那么工厂生产假冒的原材料作为生产资料自用，是否也可以逃脱法律制裁？显然，这些推论是与《商标法》和《刑法》的立法目的和具体规范相矛盾。

　　此外，3D 打印物品的个人自用例外难以运用商标侵权判定的混淆原则进行合理化。有观点认为：造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。

　　④依此理论，自用 3D 打印物品不会进入市场流通，不会使相关公众对商品来源产生误认和混淆。然而，根据最高人民法院 2009 年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。因此，严格来讲，混淆原则是属于判定商标是否近似的标准，并非判断商标侵权的构成要件。此外，混淆实际发生时间节点应在商品进入市场后，它是在未来发生的可能性，而非流通环节之前的现实性。在实践中，物品在自用后存在转售等其他商业行为；如果允许 3D 打印假冒物品以“自用”的形式合法存在，那么，后续无法对物品的自由流通进行全程监管。所以，从可操作性的角度，为消费者打印 3D 物品设定商标侵权的个人自用例外并不现实。