商标侵权中使用认定探析序言

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　　【题目】商标使用类型化概括研究
　　【第一章】商标侵权中使用认定探析序言
　　【第二章】商标使用的概述
　　【第三章】商标法意义上的使用认定分析
　　【第四章】商标法意义上的使用之具体判断
　　【结语/参考文献】商标使用构成要件分析结语与参考文献

　　第一章 序言

　　商标的侵权问题一直以来都是我国商标法重点关注的对象之一，但是焦点却往往集中于对商标是否构成混淆、是否相似等问题上，对于另一个焦点问题--商标法意义上的使用判定却不够重视。实际上，对商标使用之判定不单是评判能否构成混淆的先决条件，更是评判能否造成侵权的重要前提，对商标是否侵权进行判定无论对维持市场的良好秩序，还是保护消费者的权益都至关重要。遗憾的是，无论是在理论界还是实务界，对于"商标法意义上的使用"这个问题的概念、认定等问题的研究并不深入，对于究竟怎样的使用能构成侵权行为也尚无定论。2013 年最新修订的《商标法》第 48 条规定："本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。"那么问题就由此产生，如果说在非法条列举的情形中对这个商标进行了使用，该如何判断何种使用才属于商标法意义上的使用呢？虽然，上述商标法第 48 条对于商标使用的定义包含了具体方式的列举也具备了一定的概括性，属于综合性的定义，但是商标的使用方式可以说是无穷尽的，在缺乏一个确定性定论的情况下，在实际操作中很难说就一定能照搬套用法条，使其完全覆盖到每起个案。因此，研究商标法意义上的使用问题，对于商标的侵权判定有着重要作用。既要把握商标使用的一般情形，也要把那些看似进行商标使用，但又不是商标法意义上的使用区分出来，从本质上认定构成侵权的商标使用和不构成侵权的商标使用，为司法裁判更好得适用《商标法》作出一定贡献。

　　1.1 研究背景及意义

　　在我国司法实践中，"商标法意义上的使用"作为商标侵权前提条件首次出现的案例为"辉瑞产品有限公司等诉江苏联环药业股份有限公司侵犯商标权纠纷再审案".在该案中，原告方辉瑞公司拥有蓝色菱形的立体商标，核定使用范围为药品等，被告方联环药业也生产销售同类药物，且药片的构造是蓝色而形似指南针的菱形，其包装是不透明的材料。根据当时《商标法》（2001）第52 条第 1 款规定："未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。"裁判法官认为，由于药片密封于不透明的材料之中，它的外形无法起到指示来源的作用，因此"不能认定为商标意义上的使用",因此被告不侵犯注册商标专用权。

　　换言之，最高人民法院认为：使用和注册商标相同或相似的标识，即使两者是同种产品，如果消费者不能识别其生产者，还是不构成商标侵权的。Levis双弧线袋花一案也引起社会广大关注，Levis 商标的所有人 LEVI STRAUSS &CO.发现一个名为 Jasonwood 品牌的牛仔裤后袋上使用了与 Levis 几乎相同的双弧线图案，继而引发诉讼。在庭审过程中，袋花图形是否作为商标使用成为本案的焦点问题。被告方认为，原告在裤子后袋的使用方式为行业惯例，顾客一般不会以牛仔裤后袋的图案来识别商品来源，所以被告这种使用不会造成商品来源的误解，双弧线袋花并不是商标，也不作为商标使用。法院则认为，原告将该商标用在 Levis 牛仔裤的后袋上，在对外销售推广时，也和自己牛仔裤系列产品共同宣传，这种主商标加副商标结合的使用方式，已使消费者把双弧线标识与原告的 Levis 牛仔裤产品联系在了一起，这个标识也是 Levis 牛仔裤的标志性图案，因此原告的双弧线标识将拥有了显着的特征和识别功能。被告的牛仔裤上虽然标有自己的品牌，但其在牛仔裤同一部分使用和原告商标近似的标识会使顾客认为被告的产品与原告企业或其产品存在某种关系，客观上已造成相关公众的混淆。

　　对于商标法意义上的使用判定一直是理论与实务界共同的难点，原因在于商标使用的最终判断标准在于社会大众的认识程度，而这种认知很难能形成一个统一的结果，很难对其进行量化的衡量。正如之前商标法第 48 条的规定，目前的商标立法无法给人们提供确定的引导方向，而司法审判中的法官又可能由于各自的认识不同对同一行为做出完全不同的判断，从而导致裁判结果的不确定性。问题的根本在于，"商标法意义上的使用"是一种相对判断，无法给出一个准确的衡量标准，也正是这种相对的判断造成了司法实践上的争议。因此，深入研究商标侵权案件中的"商标法意义上的使用"构成要件，不仅对构建完善我国侵权认定理论有着重要的意义，也对司法判决有着重大的影响，可以填补目前商标法领域的空白。

　　笔者为了尽量全面、深入地分析问题，清晰阐释本文的观点，全文主要的研究方法是借鉴国内外的有关学说和案例，参考我国现有的研究成果，采用文献分析法、个案分析法、比较分析法对商标法意义上的使用认定进行分析研究：

　　1、文献分析法。通过图书、网络、国内外电子数据库、新闻媒体等渠道，搜集、鉴别、整理国内外学者的相关文献和案例，并通过对文献案例的研究，分析商标使用在侵权案件中的认定。

　　2、个案分析法。密切关注近期国内影响力比较大的典型案例，总结国内外司法实践经验，通过个案分析，把握解决商标使用在侵权中的认定方向。

　　3、比较分析法。通过查找相关资料、文献来界定使用与其他相关概念的区别，比较国内外不同模式和制度，分析我国对该制度的不足和缺陷，为我国司法实践提供参照。

　　1.2 研究的主要内容

　　1.2.1 研究综述

　　我国目前对于商标侵权中的商标使用认定问题研究起步较晚，始于 2003年。目前理论界对于商标使用在侵权问题中的认定这个问题研究的还相当少，在近几年由于网络的发达，相关的司法判决逐渐产生，学界对这个问题的研究才逐步增加，但总体来说还是不够。笔者综合对现有文献的阅读和分析，目前国内外的研究成果如下：

　　1、商标使用的概念

　　对于什么是商标使用，这在立法中很少直接加以规定。法条中规定更多的是"在商业中使用"这个概念，不同国家对于使用的表达也不一样。美国的商标法对在商业中使用的表达为"use in commerce",而欧共体商标指令以及欧盟国家的商标法中，其表达为"use in the course of trade",除此之外，有的国家直接以"商标使用"这个词进行立法。

　　笔者对国内外关于商标使用的定义进行了分析，其概括方式主要有以下 2类：

　　第一类，直接在法律规范中加以定义。加拿大《商标法》中采用"使用商标"这个概念。该法第 4 条规定："如果在通常商业活动中转让商品财产权或占有时，商标标记在商品本身之上或者商品流通的包装之上，或者商标以其他任何方式和商品相联系，使受让人在转让时注意到商标和商品之间的联系，则商标视为使用于商品之上。"第二类，列举商标的使用类型。美国《兰哈姆法》分别列举了产品与服务商标的使用类型，包括在商业活动中复制、伪造、抄袭，或者模仿他人注册商标的标识用于对商品或服务进行销售、销售要约、分销或者广告宣传的行为。

　　中国的《商标法》则规定："本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。"虽然中国的法律从识别来源这个目的来说对商标使用进行了概括性的定义，但对使用方式仍局限于具体的行为列举。《欧共体商标条例》中对商标使用及其类型进行了较为详细的叙述："商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用与其相同或相似的标志";同时，针对侵权标志的使用，列举了四种方式："（1）在商品或商品包装上缀附该标志；（2）提供带有该标志的商品，将其投入市场或为此目的持有或用该标志提供服务；（3）进口或出口带有该标志的商品；（4）在商业文书或广告上使用该标志。"有的研究者为商标使用提出了自己的见解："商标使用应具备三个条件：

　　在商业活动中使用；使用是为了说明商品或服务的来源；通过使用能够让相关公众区分商品或服务的来源。"这种归纳从使用的背景、目的和结果概括了商标使用的内涵，这也涵盖了以上国内外法律对于商标使用的定义和列举。

　　2、商标使用的分类

　　在我国《商标法》中，"使用"是出现频率很高的一个词汇，其中有两种类型的使用受到了广泛的讨论，即《商标法》第 49 条所规定的商标撤销中的使用与第 57 条第 1 款所规定的关于商标侵权中的使用。因此，商标使用不仅经常被用于判断商标撤销中商标权人是否构成使用商标的标准，也常被用于判断侵权人是否构成使用商标的标准。笔者认为，商标使用的概念在连续三年不使用的撤销制度中与商标侵权认定制度中是有所区分的，前者所指的是为大众提供识别来源而进行的使用；反观后者却似乎并不仅限于为识别来源而进行使用。

　　3、争议点：商标使用是不是商标侵权的前提Dogan 和 Lemley 代表的支持论者认为，商标使用是认定商标侵权的先决要件，只有第三方的使用行为首先满足了商标使用的要件，才能继续讨论混淆的可能性；如果第三方的行为不是商标使用，那么就直接认定为不侵权。

　　Dinwoodie 和 Janis 代表的反对论者则表示，商标使用只是在获取商标权利时起作用，并不是认定商标侵权与否的必要条件，商标的使用行为只在判断混淆可能性时作为参考要件。

　　综上看来，目前对于商标侵权的使用要件研究都集中于概念、分类比较和最大的争议焦点上，似乎对使用的要件并没有一个确切的定论，很少有人能给出一个深入浅出的研究结果。因此，商标法意义上的使用在侵权中的认定仍然是也必将是今后的难点和学者们讨论的热点，随着更多侵权方式的出现，人们对于商标的使用方式早就打破常规，大多数情况下我国的司法实践都采用反不正当竞争法进行规制，那么这种使用是否能由我国的《商标法》所规制？在众多的判例中，司法界也并没有对这个问题得出一个统一的定论，这也是我们要继续深入研究商标使用在侵权问题中的构成要件的理由。虽然不同案件类型下的认定标准不一定能完全达到统一，但是笔者相信通过归纳出个案每一部分的共性并加以分析可以为将来的司法实践提供一定的借鉴。

　　1.2.2 创新之处

　　1、具体到商标法意义上的使用

　　目前我国对于商标侵权问题中的商标使用认定的研究远远不够，面对日新月异的侵权方式，在现有的研究中，多数还是以不正当竞争为依据进行判决，对于这些争议，是否可以用我国《商标法》予以规制还是一个难题。我国传统的理论远不足以对是否进行商标法意义上的使用进行判断，这也增加了司法实践中对于商标侵权判定的难度，法官之间各有见解，而理论界也始终不能得出一个确切的答案。本文试图通过从侵权角度对商标法意义上的使用进行认定，为理论界和实践界应对相关难题提供更好的参考依据。

　　2、结合具体案件情形，对商标法意义上的侵权使用进行认定

　　本文最大的创新点在于结合实践中颇具争论性的案例，用类型化的概括方式，对商标侵权中是否进行使用加以分析，提出一定的参考归纳，为司法实践解决这类争议提供一定的依据。