电子商务环境中商标侵权的判断标准及形式

　　国内学界对于知识产权面临的因特网挑战的关注主要集中于着作权和邻接权制度，对于商标法律制度关注的相对较少。商标侵权是传统商标侵权在电子商务领域的扩张，因网络的开放性、超时间性和超地域性给传统商标法带来了极大挑战。

　　一、电子商务对传统商标法的挑战。

　　当前，电子商务得到了普遍应用，是一个应用领域非常广泛的概念，包括与商业有关的各种活动，其外延涵盖了生产、销售、服务及有关的活动、企业内部的管理活动和业务流程。对电子商务的含义，国际上还没有达成统一的认识，联合国《电子商务示范法》对此解释为：“使其包括不论是契约型或非契约型的一切商务性质的关系所引起的事项”.本文主要研究以互联网为基础的商业环境中商标权的法律保护问题。

　　传统的商标法建立在传统的商业经营和商业交易条件下，而电子商务借助于网络平台，因网络的开放性、超时间性和超地域性给传统商标法带来极大挑战。

　　首先，商标权以地域性为基本特征，一般以法域来确定商标权的边界。网络的虚拟空间没有国界和地域限制，极大的淡化甚至削弱了商标权利的地域特征，任何一个网上的商标使用行为都会具有遍布整个世界的效果。这使得传统商标法对于很多网络商标侵权难以认定，也导致了网上商标权冲突等现象。

　　其次，开放的网络虚拟世界为现代商业活动提供了开放性的“场所”,并提供了多样性的技术和商业条件，如网络技术大大丰富了商业标志的构成要素，典型的如动态的 flash 等形式，[1]网页链接的标志、纵深链接他人商业标志、将标志符号作为关键词等新使用方式，特别是商标文字可以申请作为网络域名使用，这样导致商标与域名之间的冲突。这一方面使传统商标权的行使范围变得模糊；另一方面又加大了认定网络商标侵权问题的难度。

　　再次，互联网的超时间性对商标权期限性的挑战。在商标权取得的“使用主义”国家中，决定商标权归属的是谁使用商标的时间在先 ; 在商标权利存续期间，商标权人连续三年不使用将构成对商标权的放弃。另外，商标侵权行为也是具有时间性的，任何侵权不管是一次性还是连续性的都对应了一个时间量度，决定了侵权诉讼的时效计算，并最终影响侵权责任承担。互联网上的商业活动和商标使用行为都难以准确对应现实世界的时间体系，传统商标法必须在时间和期限制度上做出相应规定。

　　二、电子商务环境中商标侵权判断标准。

　　（ 一 ） 传统商标法一般规定的失灵。

　　传统的商标侵权理论认定商标侵权，会把商业使用、造成混淆的可能性这两大因素作为重点来考虑。根据我国《商标法》及其实施条例、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标侵权种类主要有九种。按照传统商标法的一般规定，在其地域范围内，商标权人有权独占的使用该商标标志，其他人不能使用，任何人没有经过允许在相同或类似产品与服务方面使用相同或相似的商标，都认定为侵权行为。因此，将商标用于因特网上之商业使用应认为构成商标法上所称的“商标使用”,若无权利人的许可而在网上使用就会构成侵犯商标权。

　　在互联网中认定商标侵权，若适用商标法一般规定，同样也离不开地域性原则，但在互联网上使用该商标标志的行为地域性难以判断，因为网上商标使用行为本身具有超地域性。唯一的解决途径就是对超地域性的网上使用行为进行地域性判断，这显然超出了商标法的现有框架。 商标网上使用行为的超地域性来源于互联网的超地域性，能否在网络技术中通过对互联网和网上的商标使用行为进行地域限定和划分   从目前的情况看，依据国界在互联网上划定地域显然是不可能的 ; 虽然理论上限定访问网址的路径是可能的，但是这需要记载所有用户物理地址的数据库，目前没有这样的数据库，恐怕将来也不会有 ; 而且，移动 IP 地址和移动域名技术在实质上也使路径与地理地域失去必然联系。依赖技术本身解决问题并不现实，互联网带给商标法的冲击需要商标法的积极回应，需要对商标实体法做出相应的调整，建立新的制度和原则，解决商标网上使用和互联网的超地域性问题。

　　（ 二 ）“市场影响规则”的提出及其基本内容。

　　世界知识产权组织 2001 年通过的《关于互联网上商标和其他标识工业产权保护的联合建议》第 2 条规定“在互联网上使用某一标志，如在某一成员国内具有第 3 条规定的商业效果，则应该构成这些条款中所说的在该成员国的使用”.第 3 条规定“商业效果”

　　考虑的因素包括提供商品或服务与该成员国的关系；标志使用方式与该成员国的关系；标志的使用与该成员国中该标志的权利的关系等等。上述规定强调仅仅在互联网上使用某一标志，不得当然认为是对该标识依某成员国可能存在的商标权利的侵犯，除了要以商业或交易为目的外，还必须在该成员国产生商业影响的情况下，才可以依照该成员国的法律予以调整和规制。这被认为是“市场影响理论”的雏形，就是说以市场影响作为网络下商标使用行为的地域性标准。市场影响理论在一定程度上为解决互联网无疆性与商标地域性冲突提供了方向。

　　市场影响规则对互联网环境下，商标的使用范围、商标侵权与救济等做出了规定。随着互联网的发展，可以预测该规则未来有望成为统一的国际实体法规则。就我国而言，作为商标大国，今后的商标领域难免不发生类似冲突。如何有效的适用商业影响规则，需要对商标网络使用情况进行深入的研究。笔者建议，可以结合我国现有商标法从以下两个方面来判断：第一，要求商业性使用，首先要求比对的标识要求一方是未注册商标，另一方是享有保护权利的注册商标；其次，要求包含商业目的和商业影响；第二，容易给消费者造成误认混淆的。

　　三、电子商务环境中商标侵权典型形式及分析。

　　（ 一 ） 链接商标侵权。

　　网络环境下，链接无处不在。链接即超级链接，指从一个网页指向一个目标的连接关系，指向的目标可以是同一网页的不同位置，也可以是另一个网页，或者是图片、电子邮件地址等。互联网环境下，网页链接是非常基本的一项技术，也是非常重要的一种网络文件技术。网页链接可以链接其他网站的主页 （home page），也可以链接该网站主页下的子网页 （subpage），后者称为“纵深链”（deeplink）。在设置链接的方式上，又可以分为正常链和埋置链，埋置链是一种不为用户明显察觉的隐形链接，使被链接文件在表面上构成链接文件的一部分。

　　如果深层链接的标志与被链者的注册商标相同或者近似，设链者和被链者提供的产品和服务是相同或相似的，特别是指向的具体内容页内容与被链者网站内容区别不大，很容易使用户在设链者与被链者之间产生混淆，这种情况下，该深层链接即可能构成商标侵权。判断设置纵深链接者的行为是否构成侵犯商标权或不正当竞争，对其设链目的的考量至关重要。如设链行为并非出于商业性目的，那么该行为一般不构成商标侵权。

　　（ 二 ） 搜索引擎商标侵权。

　　网上搜索服务是互联网中非常常见的一种网络服务，是根据用户输入的关键词迅速查找、搜索网页的元标记，从中找出与用户搜索的关键词相同或相似的网页，以供用户选择。其中，元标记（meta-tag） 是网页源代码中用来描述网页特征和主要内容的软件参数。当前，网络搜索引擎比较盛行，一些网站经营者为了吸引更多的点击率，开始重视对元标记的使用，比如讲自身商标埋入元标记中；还有的经营者将他人商标甚至竞争对手的商标埋入自己网站的元标记中，目的是招徕其他经营者的客户。在元标记中使用他人商标的行为，构成了搜索引擎商标侵权，这种侵权是在用户难以看到的情况下使用的，所以又称为“商标隐形侵权”.

　　与显形的商标侵权不同，隐形使用他人商标，依靠他人的商业信誉、品牌价值将网友吸引到自己的网站上。这种行为虽然没有直接在自己的商品或服务、商业广告中使用他人的注册商标，但却对他人的商标造成淡化、降低了该商标对公众的影响，甚至起到贬低作用，因此构成了对商标权的侵犯和不正当竞争。

　　（ 三 ） 网络交易中的商标侵权。

　　网络交易形式多样，涉及的对象主要有三类：B2B（ 即 Businessto Business 企业与企业之间的交易 ），B2C（ 即 Business to Customer企业与消费者之间的交易 ），一般以网络零售业为主，主要借助于互联网开展在线销售活动，（ 网络交易平台只是其销售商品或提供服务的一种渠道，网站经营者自身即网络商品经营者 ），C2C（ 即Customer to Customer 消费者与消费者之间的交易 ） 是为消费者之间的交易提供网络平台，网络经营者只是给消费者提供了虚拟平台，不通过买卖获取利润，也不参与交易。网络商品交易形成的过程中，网站经营者不是买方，也不是卖方。

　　市场交易主要涉及 B2C 和 C2C 两种电子商务形式。B2C 这种网络交易模式中，网络交易平台只是其销售商品或提供服务的一种渠道，网站经营者自身即网络商品经营者，这样的网络交易中出现销售侵犯商标专用权商品的情况，经营主体自然依照《商标法》第五十二条第 （ 二 ） 款的规定成为商标侵权行为的主体。C2C 这种网络交易模式中，网站经营者与商品经营者形成柜台租赁和管理关系。如果网络商品经营者销售的商品存在侵权情况，网络经营者就为销售者提供了便利，使得侵权商品在未经许可的情况下在网络上传播，引起不良影响。由于网络的开放性，在确定网站经营者的义务，其行为是否构成侵权等是需要进一步考量的问题。一般认为可以借鉴版权领域的“避风港原则”和“红旗原则”来解决。避风港原则实质上是网站经营者被“通知”其提供的平台上的商品侵权，及时作出删除行为，从而消除侵权影响，这样网站经营者就能免责。这一原则是考虑到网站经营者没有能力对网站的全部内容进行事先审查。而红旗原则是当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，一眼就能看出的时候，网站经营者不能视而不见，应主动删除。即是说在侵权行为非常明显的情况下，网站经营者视而不见，故意纵容侵权行为发生，网站经营者就应该承担相应的责任。除此而外，网站经营者不需为相关用户在该网站上的行为承担责任。

　　四、结语。

　　互联网环境下商标权的保护更加复杂和困难，商标侵权行为的类型越来越多样化、综合化。从传统商标侵权理论入手分析、判断和解决互联网环境下的商标侵权问题具有合理性和现实性。虽然目前电子商务环境中商标保护法律制度尚未健全，但随着国内外关于商标保护法的不断建立与完善，这种情况会逐渐得到控制。

　　参考文献：

　　[1] 崔认红 . 商标权及其私益之扩张 . 山东人民出版社 ,2013.

　　[2]Torsten Bettinger; Dorothee Thum,Territorial Trade mark Rights in the Global Village- International Jurisdiction Choice of Law and Substantive Law for Trade mark Disputes on the Internet（Pant one），International Review of Industrial Property and Copyright Law,IIcvol31,No3/2000,29.

　　[3] 崔认红 . 商标权及其私益之扩张 . 山东人民出版社 ,2003.

　　[4] 吴汉东 , 胡开忠 . 走向知识经济时代的知识产权法 , 法律出版社 ,2012.

　　[5] 薛虹 . 因特网上的商标侵权 . 中华商标 ,1998（5）。