法治社会对建设法治国家的重要意义(2)

　　二、法治社会的渊源

　　法的本源是社会。法治社会是人类社会历史发展的产物。在国家产生之前，原始社会的某个阶段就有了以习俗、禁令形式存在的社会的法。国家产生后，才有了由国家确认的习惯法和由国家制定的法律 （ 亦称制定法） .国家把社会主体的大部分权利和权力 “吞食”掉，凭借国家法的强制力对社会进行统治，调整社会关系，维护社会秩序，于是才产生了国家的法律。国家及其法律凌驾于社会之上，成为统治一切的权力，它蚕食、侵犯、排斥本应由社会主体自治与自律的社会规范的活动领域。

　　西方奴隶社会的法以古埃及法和古希腊法、古罗马法为典型。它们都是体现奴隶主阶级意志和利益的法，是奴隶主专政的工具。不过，罗马法更多的是来源于当时发达的商品经济，其中的万民法是适用一般市民的民事法律，社会性较强。

　　欧洲封建制下的国家，是神权 （ 教皇） 与王权的统治的结合且神权高于世俗王权。中世纪时欧洲教会势力高于国家、国王的权力，教会法包括圣经和教会的教令，虽然不算国家法，却也不是以人民为主体的社会大众的法，而是以教皇为代表的宗教统治集团的法律。它不仅控制教徒，而且统治社会、统治全民，其对于异教徒的迫害是十分残暴的。在封建社会的后期，一些王国的国家法律主要是维护封建的专制制度和封建等级秩序。但一些手工业行会的出现，其制定的行业章程起了联系本行业人们和联系与国家关系的社会纽带作用，是维护行会特权的社会规范。

　　到自由资本主义时代，政府主要充当了资本主义 “守夜人”的角色，国家法律的职能是维护私有财产与契约自由，维护资产阶级的民主和法律上的形式平等。不过，由于统治者除了阶级镇压职能以外，还有社会管理的职能。同时，资本主义的一个重要特点是市场经济发达，市民社会获得相对独立的地位，逐渐与国家分离。国家与社会二元化，从而打破了国家、教会的一统天下。资本成为市民社会 （ 资产阶级社会） 的主要社会权力。社会上资本家和工人及其他社会势力分别组成代表自己利益的团体、政党。无产阶级同资产阶级的阶级斗争，产生了强大的工会等民间组织，工会在社会上逐渐成为能与资本家和资产阶级国家抗衡的社会组织。经过他们的斗争，使无产阶级的某些权益得到一定程度的维护 （ 如确认 8 小时工作日的 《工厂法》的制定，美国歧视黑人法律制度的废除，贫困阶层的社会保障，等等） .因此，国家法律中渗入了一些被统治阶级和阶层的影响，体现了某些社会公共利益和被统治阶级权益的因素，出现了法的社会化的萌动。

　　现代资本主义国家的法律本质虽然没有根本改变，但随着经济和科技文化的飞速发展，特别是全球经济一体化的发展和信息社会、知识经济的形成，社会群体及其利益多元化格局的出现，非政府组织蓬勃兴起。政府为了防止社会两极分化导致的阶级斗争加剧，避免市场失灵和政府失灵的弊病，一方面强调政府的 “服务行政”和 “给付行政”的职能，借鉴和吸收了社会主义的一些社会政策，建构 “福利国家”,使法律的社会性、人民性有所体现。有的西方学者称，当代资本主义之所以并未“垂死”,相反仍具有活力，一个重要原因是实行和实现了 《共产党宣言》中所提出的十项社会政策。

　　社会民主党或工党执政的国家如北欧和德国、英国，在这方面尤为突出。英国学者韦恩·莫里森（ Wayne Morrison） 在其所着 《法理学》一书中说： 社会主义的批判力量帮助西方国家对它们的法律秩序进行了重新修正。《共产党宣言》中列举了革命成功之后要立即着手进行的十点社会改革计划，但是没有经过马克思所希望的革命，它们就在西方国家产生了巨大效果。①马克思的许多洞见，在西方的影响越出了他的政治上的直接追随者，被吸纳到激发社会民主和自由思想的批判性对话之中……与以任何决定论方式证明为什么资本主义必然消亡方面相比，马克思在唤起资本主义的潜能方面更为成功。②另一方面，为了克服 “大政府、小社会”的弊端及政府应对社会多元化的需要乏力，而将政府的权力下放或还归于社会。国家权力逐渐地向社会让出地盘，由国家权力内部的分权发展到国家向社会分权。很多社会事务已由社会组织运用其社会资源与社会权力来治理。国家法律也不是治理社会的唯一权威，社会自在的规范日益发挥其自治力量。

　　由此，现代资本主义国家也在生长着社会性、人民性因素，乃至某些社会主义因素。与权力的多元化并行的是法的多元化。在中国古代，除了国家法外，还有社会法，如地方的士族法、宗族法、寺庙的戒律、商会的行规等。在西方中古时期基督教世界的臣民，不仅生活在教会法下面，而且也受制于世俗法律，诸如王室法、封建法、地方法、商法和其他法律。法律制度的多元性始终是西方法的基本特色。到现代，西方国家每一个人都生活在不止一种法制之下： 不但有国内法 （ 包括宪法、法律和法规等国家的制定法） ,也有各种社会组织的 “法”.在美国，既有联邦法，又有州法； 有严格法，还有衡平法。世界各国还要遵守国际法，包括国际间的双边或多边条约、国际惯例、国际协议等； 以及规范全球公民（ “球民”） 、全人类的 “世界性的法”,如联合国宪章、联合国的公约或声明、WTO的规则以及区域性法 （ 如欧盟的法律） 等。

　　权力的多元化、社会化和法的社会化、多元化，标志着国家至上、国家权力至上的神话走向解体，人类的社会权力和社会化的法开始逐渐复归于社会： 由国家法对社会的绝对统治，到国家法与民间社会的自治规范的共治； 法治国家与法治社会共同发展，进而向法治世界迈进。人类社会经由原始的社会法，到国家法对社会法的否定，再到社会法逐渐居于主导地位---否定之否定，预示着未来民主的法治社会新世纪、新世界的到来，这是法发展的辩证过程。

　　当然这是一个漫长的渐进历史过程，或许只是一种猜测。无论如何，这个过程已然开始。这就是法治社会诞生的历史背景与现实前提。

　　三、中国的法社会化发展趋势

　　1. 社会的法

　　中国几千年的封建专制统治，“家-国-天下”三位一体，虽然也有所谓民间社会，但主要是地方士族、豪强组成的宗法社会。地方宗族势力有严格的族规、家法，甚至可以私设公堂，刑讯、处死百姓。这种 “社会的法”虽也起到某些调节民间纠纷、维系基层社会统治秩序的作用，但基本上是专制国家法律的延伸和补充。清末民初，民族资本主义渐趋成长，商会、行业工会、教育公会、同乡会等社会组织创立，他们的影响力也对立宪运动、法制改革起了一些作用。

　　中华人民共和国建立以来，因为长期实行权力高度集中的政治体制和计划经济，国家垄断社会的一切资源，以致国家权力无孔不入地介入各种社会问题，形成国家至上、国家权力过度膨胀并统治一切、包办一切的局面，形成 “国家-社会”一体化的一统局面。民间组织萎缩，社会自治的法律规范日益隐退。执政党不但轻视国家的法和法治，也否定与国家法律并存的、社会自我确认 （ 制定）和运行的社会自治法。这种社会化的法是依附于一定的社会组织、倚仗于社会权力的社会强制力而运行的。诸如宗族法或 “家法”就是靠宗族权力执行。政党、社会团体、行业组织靠其团体章程所规范的内部纪律的强制力推行。改革开放 30 多年来，变计划经济为市场经济之后，开始动摇了国家权力一统天下的僵化局面。

　　社会利益群体的多元化正在强烈地呼唤着权力的多元化和法的社会化。民间社会才得到相对独立活动的空间。到 20 世纪末和 21 世纪初，国家开始关注法治，提出建立社会主义法治国家及和谐社会的目标，立法体系在一元化体制 （ 宪法） 的主导下也形成多系统、多层次的格局，在立法过程、行政执法和司法过程中也开始注意社会主体的参与。对于大力发展民间社会组织，建设同法治国家互动的法治社会，则无论执政者或理论界长期以来都没有提上日程或还缺乏应有认知和理论准备。直到党的十八大召开，在其决定中才开始提出要 “创新社会治理体制”,“建设法治社会”,“鼓励和支持社会各方面的参与，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动”, “加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用”.政府应当向社会 “放权”,“适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担”.这一系列宣示都是属于法治社会的要素与职能范围。

　　2. 法的社会化

　　所谓法的社会化，是指国家的法逐渐向社会倾斜： 一是国家的法的内容和法的制定与运行中社会性、人民性的增强； 二是与国家的法相对独立的社会组织的自主、自治、自律的规范，在某些领域逐渐取代国家的法的地位或补充其功能。法的社会化是通过如下一些途径实现的：

　　（ 1） 立法过程中利益相关的社会主体的参与，通过扩大立法听证、公民或专家的立法建议与事后的立法违宪监督等途径。2004 年，北京市政府先后草拟了 《外地来京建筑行业管理办法》和 《道路交通管理办法》两个法规草案，都遭到相关利益群体的质疑和异议。认为前者单独立法，有歧视外地企业和农民工的倾向； 后者不分造成交通事故的责任，一概由司机负赔偿责任，显失公平。结果，前一法规草案尚未正式出台，就自行撤销； 后一草案经修改后才获市人大审议通过。至于我国《立法法》《物权法》《证劵法》等许多法律稿和 《刑法》《刑事诉讼法》等很多法律的修改，近年都是在专家的直接参与下拟订和论证的。此外，经公民提出立法违宪的批评和立法建议，非法之法或“恶法”得以修改和废除 （ 如收容审查、劳动教养等行政法规） 及新的法律法规得以制定与颁布。这些显示出社会主体参与立法的作用。

　　（ 2） 立法开始重视贯彻 “以人为本” “立法为民”精神。现行法律中社会公共利益的含量和某些特殊群体 （ 如残疾人、老年人、妇女、儿童及其他社会弱势群体） 的权益保护得到适当体现。

　　（ 3） 非政府组织的兴起与影响力的日益强大，使它们可以接受政府的委托或授权，参与或取代政府执法； 可以直接以其组织所拥有的社会资源的支配力、影响力 （ 即社会权力） ,影响、监督、控制政府的立法和执法、司法等国家权力行为。

　　（ 4） 社会组织的自治。这些社会组织 （ 包括各种人民团体、非政府组织、社区组织、行会组织、基层群众自治组织等） 自订章程，实行社会自治，起到减低国家法律的负担、填补国家法制的空白、协助社会治理的辅助作用。