法治社会对建设法治国家的重要意义(3)

　　四、法治社会及其与法治国家的互动关系

　　法社会化的目的在于保护社会主体的权益，协助并监督政府依法治理国家和社会； 其目标在于建立法治社会。

　　1. 法治国家中的法治社会

　　法治社会是相对于法治国家而言。我们要建设法治国家，不同于早期德国魏玛时代的 “法制国”,只注重 “形式法治”,即只着眼于有法律的根据，就可承认其正当性，承认其为法治国。至于其统治所依据的法律是正义的还是非正义的，是民主的还是专制的，一概不问。这是实证主义的法治，可以导致实质的 “不法国家”.实证主义法学实质上是一种国家主义的法学，它只承认经由国家（ 权力） 制定的法律是法。虽然这在一定限度与历史背景下是必要的，但它对国家权力的神圣性过度崇拜，追求 “形式法治”而忽视 “实质法治”.现代民主的法治国家应当是实质法治国家，应追求形式与实质的统一。再则，仅有以国家法律为主导的法治是不够的，也不能适应当代社会经济与政治的发展要求。必须将法治社会作为其辅助与互动的基础力量。所以，当代德国基本法已明确规定建立“社会法治国”.本文前已述及，法治国家同法治社会是两个对应范畴的概念，人们常常将它们混为一谈。当然，相对于 “自然”来说，“社会”作为一个大概念，可以包括 “国家”概念在内； 国家法律本身也是一种调整社会关系的规范。但是，二者毕竟有本质的区别，在研究法治的历史发展时，区分法治国家和法治社会有特别重要的意义。

　　一个简单的逻辑是，社会与社会权力是先于国家和国家权力而产生的； 国家和国家权力最终也是要消亡的，从而法治国家也是要消亡的； 但人类社会不能一日无法治，治理社会事务和维系社会秩序的社会规范与权威总是不可少的。也就是说，在人类社会没有灭亡以前，法治社会是与人类同在，是永存的，作为社会权力 （ 社会强制力） 的存在也是始终必要的。当然，国家和国家权力的消亡是遥远未来的事，或许只是一种梦想。但是，不能不看到，在经济日益全球化的情势下，民族国家的概念也正经历着需要重新界定的命运。现实的要求是，在建设法治国家的过程中，如何重视同时促使法治社会的形成，逐步削减国家法律和国家权力对社会的过度干预，给社会自治权力与社会规范让出适度空间。

　　2. 法治社会与法治国家的互动关系

　　（ 1） 法治国家要以法治社会为基础。国家权力与法的本源是人民。人民是社会的主体、国家的主人。国家立法不应只是国家意志或统治阶级意志的体现，而应是全民的、全社会的共同意志的体现。法的施行，也有赖于全社会、全体民众的支持。法不应只是控制社会的工具，也是社会制约国家权力和社会自卫的利器，是建设法治国家的动力。因此，国家的法治化，不能没有社会的参与，不能搞脱离社会的法治化。否则，法治国家要么只是统治社会的专制国家，要么就是空中楼阁，只是一种难以兑现的承诺。

　　（ 2） 法治社会的形成，需要法治国家的扶持。法治社会的形成和运转，在相当长时期内仍然有赖于国家权力的有力扶持与保障。在西方发达国家，其社会法治文明是在有悠久历史的市场经济与市民社会的基础上，社会自发地形成的。在亚洲，特别是中国，由于长期以来国家对社会的严密统制和市场经济发育较晚，民间社会作为一个相对独立的力量从国家一统天下中挣脱出来，主要是靠国家的“放权”和 “松绑”.同时，由于在中国，民间社会团体还是一些新出土的嫩芽，其成长有赖于国家权力的倡导与扶持。

　　第一，以国家法治保障民间社会组织的基本权利与权力。这些权利与权力包括公民的言论自由、结社自由； 自治权力； 社团的独立财产权； 社会组织活动的安全与秩序； 对来自政府或其他方面的侵权行为，有法律抵抗与救济手段，等。没有对这些权利、权力与自由的法治保障，民间社会就难以成长和活动。

　　第二，社会权力也需要国家法治和国家权力的引导与约束。任何权力不受制约都可能产生专横和腐败，社会权力也是如此。社会组织良莠不齐，对社会和国家的作用有好有坏。社会组织和社会群体行使其权力时应当遵守宪法和法律以及社会公德。国家权力对社会强势群体和集团的专横行为应加以抑制，对有违法行为的要依法制裁； 对危害社会的黑社会组织、邪教组织、恐怖主义组织，必须依法取缔。

　　3. 权力多元化要求社会规范的多元化

　　一国之内，国家的制定法必须占统治地位、主导地位，但这不等于把国家法制作为统治社会的唯一规范。既然法治国家要有法治社会的支撑和互动，要发挥社会主体的自治能力与社会权力，也就应当给社会权力所维系的社会自治自律规范，留下生发的条件与一定的活动空间。国家的法律不是万能的，许多社会矛盾不能全靠国家法律来解决。在道德领域，在民间日常纠纷中，在维护社会团体内部的秩序上，是可以依靠某些行之有效的良好习惯规则，按照乡民、村民意志 （ 不是由当地霸道的干部或不法的宗族势力） 制定的乡规民约，按照社会成员的意志制定的社团章程、组织纪律等社会自律规范来调整的。

　　国外有的学者主张，法律在介入社会问题之前，应当正视自己的局限性，给礼节式道德等自发性社会规范提供充分发挥作用的空间。多元化社会的法规应当与其他自发性社会规范相互取长补短。多元化社会可以开放性地追求多样性的价值，社会规范也应多元化，应减少强制性规范，增加自发性的自律规范。甚至说： “最美好的社会是不需要 （ 国家） 法律存在的。”

　　①这当然是一种美好的愿景。不过这只应是侧重从历史的发展上对未来的预期，而非现实追求。在当代，法治国家与法治社会应当是二元并存，同步推进、互动互控。未来长远的发展趋势是，由以国家立法、执法为主，到逐渐辅以社会的多元立 “法”执 “法”; 从国家的单一法制为主，辅以社会规范的双重体制，最后逐渐发展为以社会规范为主，而国家法制逐渐缩小影响终至消亡。

　　②这是人类历史的归宿，远非一蹴而就。在现今阶段，仍然应强调国家法制的一元化，其他社会规范做补充，不能同宪法和法律抵触。同时要重视和逐步适度放开社会自治自律规范的功能，否则既不能满足现代多元化社会的多样化的价值追求和克服政府法制的局限，也谈不上未来向国家与国家权力和国家法制消亡过渡，进入人类法治社会和社会权力主导的新境界。

　　五、法治社会与公民社会、和谐社会

　　1. 法治社会要以公民社会为核心

　　人具有公民和自然人 （ 私人） 这双重身份和公权利 （ 公民的政治权利） 与私权利这双重权利；与之相对应，社会也可以分为 “私人社会”与 “公民社会”.我们过去讲的是 “市民社会”（ civil so-ciety） ,现在学界已经将它改译为公民社会，这不只是译名的改变，而是突出了公民的政治地位，反映了时代的变迁和世界的潮流。而且，就当代中国的现状而言，农民仍然占全国人口的大多数，只讲市民社会，把农民排除在外，更是片面的。

　　公民社会是同政治国家相对应的政治社会，其特征就在于它是由政治人 （ 公民） 组成的政治存在，而不只是纯经济的存在或作为自然人、私人间的民事主体存在。法治社会也是以公民社会、政治社会为基石的。仅有同国家分离，只追求个人私利的分散、封闭的私人社会 （ 即一般所谓市民社会） ,是不足以同政治国家相抗衡的。公民社会存在的意义就在于其能超越私人社会的局限，以有组织的政治实体 （ 各种非政府组织） 来表达社会的共同意志和公共利益，努力扩大社会的平等和自由，实现社会本身的民主化、法治化，依靠公民在公共领域里开展社会运动或社会斗争，积极参与国家政治和公共事务，提出政策倡议，以限制强权，促使国家 （ 包括社会自身） 关注和实现全民或某些群体的公共利益与需要，并由此促成对国家的民主转型和改造。

　　由此，公民社会也是法治社会的前提和核心。既然法治社会的要素是民主、自治和法治，它就不能与公民的身份、公民的公权利和社会公共组织相分离，而这些也正是公民社会的特征。

　　公民社会的构成要素有享有公民权和有政治行为能力、能参与国家事务与社会公共事务的公民群体和社会组织，包括非政府组织 （ 志愿性社团、非营利性的公益组织等等） 、非官方的公共领域、社会运动等几个基本要素。公民社会的基本构成特质在于它的组织化和政治化。①正是在组织化、政治化的公民社会中，各种非政府组织这些核心要素，将分散的公民个人组织起来，将分散的社会意志集中化，将 “众意”转化为 “公意”,将个体的私人利益公共化，从而也使其诉求和活动政治化，使私人社会或市民社会形成政治社会、法治社会，成为能通过同政府对话、协商、辩论、谈判等方式进行政治参与，通过支持和监督，制约政府行使权力的有组织的社会力量。

　　迄今我国即使在城市范围内也很难说已经形成了这样理想的公民社会，农村就更谈不上了。

　　总之，要建成法治国家，必须同时形成法治社会； 要形成法治社会，则先要构建公民社会。

　　过去理论界常将 civil society 译为 “市民社会”,而讳言 “公民社会”.我认为，市民社会只是马克思所说的属于自然人的私人社会或私权领域，市民社会的概念也未能涵盖农民，而公民社会则是属于全体公民，亦即马克思所说的 “公人”的社会，它是享有公民权、享有 “公权利”的人所组成的社会共同体。其特点是有组织的政治社会，而与政治国家相对应。公民的公权利是参与国家、参与政治的权利。它与自然人的私权利 （ 自由、生命、财产等） 不受国家干预不同。后者是不让国家非法管你，前者则相反，我要管国家。

　　2. 公民社会对建设法治国家的作用

　　对公民和公民社会是政治权利和社会权利主体，一些掌管国家权力的党政官员并未认知。他们往往把公民自愿和自行组织的社团行使公民权力和社会权力的活动，视为政府的对手，碍手碍脚，妨碍政府自由地行使权力，不大情愿放手支持和鼓励民间社团的发展，甚至是千方百计加以抑制。这对建构和谐社会是不和谐的阻力。

　　应当看到，公民和公民社会中的非政府组织拥有的权利、特别是政治权利，以及各种社会组织拥有的社会权力，越来越多样化。很多社会事务和政府事务已由自愿组织起来的公民和相关社会组织运用其社会资源与社会权力来治理。一些社会中介组织、基层居民自治组织、社区服务组织等等，在协助政府承担许多社会公共事务如照顾公民生老病死、失业后的再就业、调解婚姻家庭纠纷等等日常生活问题上，起了不可替代的作用。有些社会事务是政府不能或不愿做、不该做的，非政府组织正好填补了这个空白，并且利用其资源优势，有些可以比政府做得更好。中国的汶川地震、北京奥运，数十万志愿者参与救灾和服务，发挥了巨大的作用，受到国际社会的赞扬，就是明证。

　　公民社会、法治社会的崛起，其生发出来的社会权力还可以使权力多元化和社会化，防止国家权力的过分集中。

　　国家，只能保障国家的有序运转，并不能毫无遗漏地保障社会的公益和公正。公民社会利用其资源与社会权力，可给予补救。特别是对社会的弱者和弱势群体给予扶助，对多样性的社会公益事业作出及时的反应； 对社区邻里间的日常纠纷、违反公共秩序的行为，进行调解、纠正，弘扬公共道德和服务精神，从而也对建构和谐社会起推进作用。

　　公民社会、法治社会的各种社会组织还可以通过直接提起公益诉讼，参与执法。在美国，早在20 世纪 70 年代，一些环保法律确认，非政府组织有监督政府和企业履行环保法律的权利，称为 “公民诉讼条款”（ citizen suit） .根据这个条款，公民、公众、非政府组织都可以对不履行或违反环保法的政府和企业提起诉讼，通过法院审判，迫使他们遵守环保法。这实际上是赋予公民和社会组织有监督法律实施的检察权，充当 “私人检察官”、社会的 “看家狗” （ watchdogs） 和 “吹哨者” （ Whistle- blowers,即喊 “犯规” 的裁判员） 的角色。公民和社会组织还可以依照 “公民诉讼条款” 申请停止侵害和给予民事赔偿的司法救济。这样，公众和非政府组织实际上成为了协助政府维护和实施法律的执法者的角色。①它是政府借助社会公众团体之手，来贯彻实施行政管理和执法事务的一个有效机制。

　　任何政府的有效治理，一个必要条件是全社会意志的统一。这不能仅靠政府和执政党自上而下的灌输，还要靠公民社会通过沟通、协议参与。公民分散的意志集中、融合为共同意志，达成共识，从而形成政府治国的政治基础和社会基础。“天听自我民听，天视自我民视。”公民社会的各种社会组织（ 包括政党组织） 就是集中统一社会共同意志的核心力量。德国基本法第 21 条规定各政党是 “参与形成公民政治意志”的组织。其他社会组织也在其所联系的范围内起类似的作用。公民社会通过各种社会组织，集中和反映不同社会群体的意见与要求，直接参与政府的决策过程，对政府治理提供社情、民情的依据，贡献来自人民群众和各行各业专家的智力资源与物资和精神支持，并促进政务活动的公开性和透明度，克服 “黑箱作业”的弊端，从而使政府的管制变为善治。

　　当然，民间社团也是良莠不齐的。有的非法甚至反动的社会组织和利益集团，是扰乱国家有序治理、侵害民众权益和破坏社会秩序的邪恶势力 （ 如横行街衢乡里的黑社会组织、掠夺农民和市民土地房产的权贵资产集团） .如果善于通过公民社会、法治社会同这些现象做斗争，对遏制民间邪恶势力与非法组织，也可起到政府不可替代的作用。

　　总之，公民社会是政府的助手而非对手，更非敌手。是集中和反映民心民意的晴雨表、指南针、智囊库、出气口、安全阀、调整器。政府应当自觉地促成公民社会的形成，并善于运用公民社会中这些积极的社会力量，使之支持、协助并监督政府依法、正当、有序地进行国家与社会事务的治理。