风险预防原则在食品安全法中的良性适用研究(2)

　　（一）风险预防原则的模糊性与比例原则的矛盾。

　　一方面，风险预防原则的目的在于防止风险的发生，但模糊的标准为预防措施的实施带来了危害性，其往往忽略了预防本身可能造成的风险，难以实现比例原则的妥当性和必要性。具体而言，如为保护患者生命健康而对药品的研发生产进行规制，可能会导致药品开发的缓慢，从而进一步影响如“禽流感”、“H1N1”等公共卫生问题的尽快解决。

　　另一方面，任何风险预防措施必然会耗费一定的社会成本，但风险不可能完全的消失，由此带来的成本效益问题与比例原则的相称性具有一定的冲突。美国环保署的一位官员曾说过，在有毒有害废物的清理过程中，约 95%的危险物质可以在几个月内就被清除，但是我们却要花费很多年去清除最后的一点点的废物。[3]政府是纳税人钱财的保管者及使用者，如何更好地使用这些税款，实现最大的经济利益是政府的工作重点，然而在考虑实际的生命、健康、财产等问题的情况下，花费大量的资源在收益很小的事情上，结果往往适得其反。而这些皆因风险预防的措施没有一定的划分标准，并未做到“具体问题具体对待”,从而导致了以一成不变的答案应对变化多样的风险问题，造成了比例上的缺失。

　　（二）风险预防原则的分层性与比例原则的衔接。

　　美国学者孙斯坦曾说过，风险预防原则需要平衡，这种平衡是要求规避风险的平衡，而做到这一平衡，首先应对风险的种类作出区分，区别对待。风险可以分为三个层次：高风险、中风险和轻风险。所谓高风险，即风险发生的结果是严重的、不可恢复的，一旦风险发生则恢复的成本巨大或造成永久性的破坏；中风险是指风险发生的概率很低但后果严重，或高发生率的风险；轻风险则是指发生概率较小或危害较小的风险。依据这种划分，风险预防原则也可相应地分为强风险预防原则及弱风险预防原则。西方学界曾对风险预防原则进行过类似的划分，并给出这样的定义：“前者指除非能够确定一项行动没有任何危害，否则不能进行；后者指缺乏充分的确定性不能作为采取措施预防可能带来危害的行为的理由。”在衔接上，强风险预防原则对应轻风险，而弱风险预防原则对应高风险及中风险。同时，在轻风险的适用中，应着重考虑成本效益的分析，保障风险管理的高效益性。

　　三、实现风险预防的透明性。

　　风险预防是一项持续且不确定的过程，若要充分遵循上述规则，则需要程序上的监督保障，这也是风险预防完善的第三个方面--过程的透明性要求。

　　一方面，风险预防手段本身即具有风险性，而这一潜在前提应为行为人所知悉，公众也应获得一般的知识普及，为自己的生活做出选择。同时，风险评估虽是科学工作者严谨的工作过程，但科学的不确定性1面，如果仅仅依靠政府部门或少数精英去解决复杂多变的问题，其能力及风险预防措施的实施范围将极为有限，风险预防的效果也将收效甚微。另一方面，风险管理是政治上的管理方式，采取的措施不仅仅要以科学的评估结论为依据，同时还要考虑来自社会各个方面的因素。因此，在保障食品安全法中风险预防原则的良性适用问题上，诸多因素的透明、公开是最好的保障措施。

　　四、保证举证责任倒置的有限性。

　　为了更好地规制转基因食品、食品添加剂、杀虫剂、维生素食品等新兴的、具有风险性的产品，以欧盟为代表的欧洲食品安全法设立了一系列的事先审查制度。我国也有类似的做法，即设立了食品生产经营许可制度。这一制度的设立，是将提交科学证据的责任归于食品经销商，即只有在食品经营者能够证明其所销售或生产的食品对人类没有健康危害时，方能获得进入市场的授权。该制度的设立主要是基于如下原因：如果将这一举证责任交由持反对意见的社会公众，则公众往往无法获取到最科学的证明数据，其举证能力远低于食品经营者的举证能力，故而这一举证责任倒置在事先型的审查制度中具有明显的合理性。也因为如此，一些观点认为同样的举证规则也可以适用于全部的食品安全领域，即风险预防原则的举证责任应由从事引发风险的活动一方来证明。

　　但是，笔者认为，如果将举证责任倒置广泛地适用于所有食品安全领域，亦存在诸多问题。原先食品安全的危险性由享有规制权的行政机关进行调查确认，但若将证明潜在危险的举证责任转由希望开展相应生产经营活动的人来证明该活动的合法性，则行政机关的角色将从被动的一方转向为主动的一方。同时，因为理论上是以风险的存在为假设的前提，这一先入为主的设定必然会导致举证者证明过程的艰难。具体而言，行政机关对风险的认定享有一定程度的判断余地，如果反对者仅提出与行政机关相反的证据，那么，其证明力度是远远不够的，其还需让裁判者相信这一风险是不存在的，而这显然是不可能完成的任务。此外，就行政机关的工作性质而言，行政活动必须在法律的框架内开展，除特殊情况下，行政行为的作出应具有事实上的依据。然而，举证责任的转移会导致行政机关的行为建立在不确定的推测上，无法令人信服，也无法缩小科学不确定性的范围。

　　因此，现阶段举证责任倒置还不能无限地扩散适用至食品安全法的各个方面，而在举证责任倒置后的证明标准上，也不应过于苛刻，如若反对者对于风险不具有现实性的证明，但对行政机关列举的证据产生了重大的挑战或合理的怀疑，则预防措施即应当被认定为是合法的。

　　五、结语。

　　在风险社会来临的今天，人们设计和制定了预防性原则和防御性制度，但风险预防原则本身就有着不可避免的缺陷，人们在应对风险的过程中又有可能创造出新的风险。因此，为避免这一新的风险问题的出现，应率先对风险预防原则的适用、制度的运行进行规制，划定界线，为科学的不确定性做好充足的准备，从而使风险预防原则与法治国家其他基本原则相适应，引领风险规制活动走向法治化、科学化和无害化的道路。

　　【参考文献】

　　[1]徐显明。风险社会中的法律变迁[J].法制资讯，2010（Z1）：32-26.

　　[2]杨小敏。欧盟和中国食品安全风险评估的独立性原则之比较[J].行政法学研究，2012（4）：122-128.

　　[3]赵鹏。风险、不确定性与风险预防原则--一个行政法视角的考察[J].行政法论丛，2009（00）：187-211.

　　[4] Julian Morris. Rethinking Risk and the PrecautionaryPrinciple,Butterworth-Heinemann,2000.

　　[5] 高秦伟。论欧盟行政法上的风险预防原则[J].比较法研究，2010（3）：54-68.