构建大数据时代信息安全的刑法保护体系

　　摘 要

　　目前针对大数据的研究很多，但大多都是从信息学的角度加以研究，相关的安全问题也是从纯粹的技术安全角度进行探索，从法律制度层面对大数据的规制相对比较空白。 我国现有刑法体系是传统工业社会的刑法模式，随着计算机犯罪和网络技术的发展，通过对一些新的现实问题的局部调整，并以相关的司法解释进行补充，对于各类新类型技术犯罪已经形成了较为严密的刑法制裁体系，一直在紧随社会现实变化而更新完善。但是，面对新一轮的信息浪潮，现有的刑法体系在解决大数据的问题中有明显的不足：对行为的规制范围狭窄，理念陈旧；对法益的保护不够周延，存在空白。这都充分显示了刑法在技术变革的大环境下严重的滞后性。

　　大数据的巨大潜在价值与重要广泛的应用，对大数据的保护势在必行。最终保护的是大数据收集与处理的信息价值，而这种信息价值涉及到公民个人隐私、个人信息保护，涉及到商业公司的经济利益和竞争优势，涉及到政府的社会管理活动，更涉及到国家秘密和国家安全的重大问题。对大数据所引发的信息安全问题，还需要进一步构建刑法保护体系，实现传统刑法思维到信息时代刑法思维的转变。大数据产生信息时代的新增法益，包括从元数据到信息的转变的技术资源支撑，与海量元数据，这都是重要的新增法益。对信息时代的刑法体系，需要实现由物权到信息权的思路转变，加强对财产犯罪相关上下游犯罪的打击，避开财产化保护的争议，而对于整个产业链进行规制，实际上从后续的下游犯罪制裁上间接地实现对大数据犯罪的打击；需要实现由系统到网络的思路转变，重视大数据到信息的动态生成过程，通过对法益侵害时间点判断的提前，以完成静态系统安全到平台化信息分析的保护扩张，通过采取权限控制的规制思路，以完成孤立数据库安全到网络大数据安全和数据滥用的风险防范；需要实现由碎片到体系的思路转变，以信息为中心重构刑法保护体系，构建风险社会的信息法益，重新思考信息安全与现实危害性的交叠。本文建议通过技术关键词和规范关键词的解释对现有刑法体系进行合理的扩张解释，同时增设罪名和刑法分则条文条款，完善现有刑法体系。

　　关键词：大数据 信息 犯罪 刑法
　　
　　
　　目 录
　　
　　引 言
　　
　　第一章 技术背景：大数据时代的信息社会
　　
　　一、相关的概念界定
　　二、主要的技术变革
　　三、现实的应用领域
　　
　　第二章 问题透视：新的安全威胁逐步显现
　　
　　一、数据技术处理过程的安全隐患
　　（一）数据抽取与集成过程
　　（二）数据分析与解释过程
　　二、信息的安全隐患
　　（一）具有政治价值的信息与国家安全利益
　　（二）具有经济价值的信息与商业利益
　　（三）具有社会价值的信息与个人隐私
　　
　　第三章 规范分析：现有刑法的保护体系及不足
　　
　　一、对数据处理过程保护的罪名体系及缺憾
　　（一）以信息系统为对象
　　（二）以数据数据为对象
　　二、对信息保护的罪名体系及缺憾
　　（一）以个人信息为对象
　　（二）以商业秘密为对象
　　（三）以国家秘密和情报为对象
　　
　　第四章 范式变革：信息时代刑法体系的完善
　　
　　一、信息安全的新增法益
　　（一）对大数据的保护必要：传统犯罪对象的泛数据化
　　（二）对信息系统技术资源的保护必要：价值实现的关键
　　二、超越传统刑法的刑事立法思路
　　（一）由物权到信息权：加强对财产犯罪相关上下游犯罪的打击
　　（二）由系统到网络：重视大数据到信息的动态生成过程
　　（三）由碎片到体系：以信息为中心重构刑法保护体系
　　三、信息时代完善刑法体系的立法建议
　　（一）刑法解释论：通过关键词解释扩大刑法保护范围
　　（二）刑法立法论：增设刑法条文的可行思路
　　
　　第五章 价值构造：作为余论的边缘法学研究
　　
　　一、经济分析
　　（一）大数据的公共物品性质
　　（二）刑法风险责任界定的合理方案
　　二、符号学与复杂网络分析
　　（一）数字化到数据化的进阶与数据的超文本性质
　　（二）网络结构与数据秩序
　　
　　参考文献

 

　　引 言

　　大数据是 2013 年最热的技术词语之一，大数据时代的被炒概念的沸沸扬扬，连同云计算、物联网等技术也都持续引发业界和公众的关注。科技对法律制度往往有推动的作用，尤其在网络时代、信息时代，技术的更新换代过于频繁，导致法律的稳定性越来越多的表现为法律制度面对技术新问题的滞后性，而网络犯罪则是刑法体系中这种滞后性表现的最明显的一个领域。影响广泛的《大数据时代》一书中这样描述到：“当世界开始迈向大数据时代时，社会也将经历类似的地壳运动”。这种广泛性、根本性的变革必然将引起人类生产、交往方式的变革，社会管理方式、结构的变革，也必将呼吁与之相应的法律制度的变革。

　　本文就选取了这一热点问题进行研究，系统深入地研究了大数据生态系统的各个环节，分析了大数据时代的种种变革，从概念和特征入手，进而进入到技术层面的研究分析，并同现实应用紧密相连，从社会现实出发进一步剖析大数据时代信息安全的新威胁。本文从迫切现实需要出发，以大数据时代信息安全为问题点，结合刑法规范和刑法理论展开研究。

　　由于本文的研究对象是来源于现实的新问题，故已有文献研究资料极为有限。

　　最为重要的就是导师于志刚教授 2012 年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”一系列阶段性研究成果。一些研究网络犯罪、计算机犯罪的着作与学术论文也是本文写作的重要文献资料。其他刑法基本教材，和理论着作、学术论文也是本文成文的重要参考。在法律文本资料方面，本文主要立足与我国的刑法典、司法解释、法律法规展开分析，国外的法律文本则主要集中与欧盟和德国的计算机与网络犯罪立法。另外，在本文的写作和思考过程中，笔者也较为详尽地整理了一百余篇大数据、云计算的信息论和信息技术文章，并且搜罗了国内基本上所有大数据的专题研究着作，力求对从技术角度能准确把握和理解相关的环节与问题点。

　　本文最主要的研究目的在于透过大数据的热点社会现象，关注其中信息安全的刑法问题，结合我国现有的刑法保护体系，试图针对刑法体系对大数据问题的应对不足，提出信息时代刑法体系的思路转变和立法完善建议，期待最终有助于保护正常的信息秩序，打击以信息和大数据为对象的违法犯罪行为，维护个人、社会和国家的重要法益。

　　本文通过规范分析得出，在调整围绕大数据而出现的一系列新问题时，基于工业时代的种种立法理念和社会现实而脱胎成型的现有刑法体系，总有内在逻辑上的不顺畅，价值上的错位，以及责任上的不明确。换言之，现有刑法的保护体系与信息时代对大数据的保护需要不兼容，技术上的范式转变也同样在刑法层面呼唤相应的范式变革。

　　进而本文系统地提出了信息时代刑法体系完善所需的种种范式变革，这一部分是本文的写作重点，也是研究的重中之重。一是从法益上来说，大数据产生信息时代的新增法益，传统犯罪对象——个人信息、商业秘密、国家秘密和情报，都在全网络，以大数据为载体迅速地泛化、扩散化，融汇到低信息价值含量的海量元数据中。另一方面，云计算对运算资源能力的整合，使海量数据的处理成为可能，这一关键的实现到信息的转变的技术资源支撑，与海量元数据同样，都是重要的新增法益。二是从超越传统刑法的思路变革上来看，本文极具创新性地提出了“从物权到信息权”、“从系统到网络”、“从碎片到体系”的三大关键思路，并相对应地给出了具体针对现实问题的思路阐述。对信息权的问题，本文不赞同已有的财产化解决思路，而是建议替代为加强对财产犯罪相关上下游犯罪的打击，从经济动因上对大规模信息数据窃取犯罪进行更为直接、根本、有力地打击。对犯罪对象范围狭隘的问题，本文极力主张加强对信息动态生成过程的重视和保护。

　　具体来说，就是保护扩张与风险防控。即现有的对计算机信息系统的计算能力和技术资源的保护是静态的、非在线的。静态信息系统保护模式如果想进一步完善，则应当提前到保护大数据的动态存储和处理过程。对计算机技术犯罪尚停留在对信息系统进行保护的阶段，比较落后，对静态系统的保护不足以保护网络平台上资源整合和信息集成的过程，这便呼唤对平台化处理阶段的提前保护，这要求现有刑法对信息实现由静态数据库式的信息系统到转变为动态的在线数据平台、数据中心的范围的保护。然后对体系性的问题，本文从刑法理论上上进行了深入思考，以信息为中心重构刑法保护体系。从风险社会、法益理论、社会危害性理论出发，探讨了信息时代对刑法体系的整合。最后，本文针对上述分析过程，水到渠成地提出了结论与建议，包括刑法解释论的思路和增设新罪名和新条款的建议。

　　至此，本文对于信息时代围绕大数据问题的刑法保护，完成了一份完整的研究。

　　必须指出，目前我国对于大数据的刑法分析和研究极为不足，笔者虽满怀热情，但知识储备不足、思考深度不够、视野和眼光也都不够开阔，观点与分析肤浅幼稚，再加上成文仓促，故只希望能够抛砖引玉，引起刑法学界对这一重大范式变革需要的重视。

　　在余论部分，本文通过独立思考，创造性地运用经济学和符号学、复杂网络研究成果，从各个侧面对大数据问题做了剖析，使得复杂含混的大数据抽象问题从各个领域、各个层面得到清晰地展开，为刑法学的研究提供了必要补充与有益借鉴。