发展中国家利用第三方制度面临的主要问题和障碍

　　第二章 发展中国家利用第三方制度面临的主要问题和障碍

　　第一节 嗟商阶段存在的问题

　　瞎商是WTO争端解决机制的首要程序,是请求设立专家组等后续程序的必经阶段,有着严格的时间和实质要求,从下表中可以看出,很多的案件在瞎商阶段就解决了。【1】

　　DSU第4条第11款规定了第三方介入磋商的实质要件和程序要件。该条规定审理的案件应涉及第三方的“实质贸易利益”,且第三方的嗟商请求要得到争端当事方的同意,亦即第三方介入磋商的决定权掌握在争端当事方手中。

　　争端当事方可以同意第三方加入磋商,也可以拒绝第三方有关介入磋商的请求。

　　实践中,一般是由争端当事方决定是否同意第三方介入嗟商。例如第三个香蕉案中,欧共体向DSB发函告知其同意伯利兹、略麦隆、哥伦比亚等13国提出的加入础商的请求。②而在印度额外进口税案中,澳大利亚和欧共体均请求介入磋商,印度最终向DSB通知了其接受欧共体要求介入磋商的请求,④但没有同意澳大利亚要求介入瞎商的请求。在程序要件方面,成员方应该在磋商请求散发之日起10日内,将其参与磋商的愿望通知争端当事方和DSB。⑤DSU对第三方参与瞎商的规定尚不完善,DSU第4条第11款只是简单的规定了第三方参与瞎商阶段所需要具备的实质要件和程序要件,对第三方在此阶段中享有的权利和义务,该条并没有进行明确的规定。再有,第三方介入磋商的决定权掌握在争端当事方手中,但是DSU并没有对被请求方是否有义务答复、答复的形式、拒绝理由的充分性等进行规定。如果当事方认为成员方在某个争端中不具备“实质贸易利益”而不同意其作为第三方加入磋商的请求,这似乎存在随意的可能性,可能导致当事方根据自己的利益随意阻止有实质利益的第三方参与础商。这些不明确的规定会导致司法实践中产生一系列的问题。

　　第一,DSU没有对“实质贸易利益”进行界定,没有对“实质贸易利益”的要件分配举证责任。DSU只规定嗟商当事方以外的WTO成员请求加入磋商程序必须对于嗟商事项具有“实质贸易利益”,但是没有对实质贸易利益的概念进行界定,到目前为止,几乎没有一位WTO专家能对其给出明确的定义。DSU第4条中的“实质贸易利益”与第10条中规定的“实质利益”是否只存在文字表述上的差异第4条同时使用了 “实质贸易利益”和“实质利益”,是否存在区别 DSU对此都没有作出具体的规定。“实质贸易利益”概念不明确和不具体导致学术界对具有“实质贸易利益”是很具争议的,DSU既没有对“实质贸易利益”进行明确的概念界定,也没有规定谁对是否有实质贸易联系承当举证责任。上诉机构指出WTO成员有权自己决定是否加入磋商,但是第三方介入磋商的决定权掌握在被请求础商的当事方手中,这实际上在一定程度上限制了第三方的权益。在一般情况下,加入磋商的请求会被允许,但是也存在被随意拒绝的可能性。没有规矩不成方圆。DSU对实质贸易利益的概念和举证责任没有做出明确规定,可能导致当事方根据自己的利益随意阻止真正有实质利益的第三方参与磋商,这违反了 WTO公平正义的原则,不利于争端的解决和争端机制的长远发展。根据DSU的规定,与专家组阶段相比,与案件有实质利益联系的第三方加入嗟商的限制条件更严格。第三方介入专家组阶段只需向DSB表明案件与其有实质利益联系即可,争端当事方没有掌握是否允许第三方加入的决定权,即在专家组阶段,第三方的介入不需要得到争端当事方的同意。磋商类似于非正式的解决程序,第三方的介入在专家组阶段尚不需要当事方的同意,在磋商阶段也不应该有更严格的限制。所以,是否减少与案件有实质利益联系的第三方参与磋商阶段的限制成为改革DSU的重点之一。

　　第二,DSU第4条第11款只规定了具有实质贸易利益联系的成员方应在10内提出础商请求,但是对链商请求方提出请求后,被请求方是否有答复的义务和在多长的的期限内予以答复并没有进行规定,另外对第三方嗟商的请求被拒绝后的救济途径规定也不甚合理,这些不利于第三方参与争端解决。实践中,有成员方对被请求瞎商方延迟答复表示不满,例如土耳其纺织品及服装进口限制案,DSB对此也没有作出明确解释,这显然与正当程序原则不符,也违背了DSU设立第三方制度的目的。另外,提出痛商的请求被拒绝,其救济的手段单一,没有其他的救济途径。以第三方身份加入磋商通常不会向在正常争端解决程序中那样独立提出请求,一般只向DSB表示与案件存在实质贸易利益联系。

　　许多介入权商阶段的第三方,都会继续加入到专家组程序中。加入磋商的主要目的是了解案件的情况,准备进一步参与案件。通常情况下,被请求方都会允许第三方加入争端当事方的磋商,但是实践中也有请求以第三方身份参与嗟商的成员遭到拒绝的情形。DSB规定磋商请求遭到争端当事方拒绝的成员可以单独提出瞎商请求,成为新一轮磋商请求的争端当事方。但是,对于发展中国家来说,这样的救济途径不甚合理。发展中成员方是基于作为第三方参与案件的有效性而请求加入磋商的,他们不想成为申诉方或被诉方,如果其请求遭到拒绝,便不能实现这样的目的。DSB规定的救济方法不利于发展中国家以低成本、高效率、方便快捷的方式参与争端解决,与当初设立第三方制度的初衷不符。因此,在磋商阶段,DSU对第三方请求国被拒绝后的救济手段规定不甚合理,应该进行改进。

　　第三,由于嗟商阶段具有意思自治的特点,DSU很难对第三方参与嗟商阶段的权利义务进行具体规定。实践中,暖商阶段的参与方只有争端当事方和第三方,其他成员方、公证人、争端解决的工作人员等均不能参与磋商。磋商的文件等不对外公开,磋商过程也不进行WTO官方的记录和备案,外界很难了解到础商的进展与情况。这意味着第三方与争端当事方的权利义务界限不明确。

　　DSU对第三方参与磋商的权利义务没有进行明确规定,我们是否可以认为第三方在磋商过程中可以享有与当事方同样的权利从DSU的相关规定来看,嗟商程序中第三方与当事方享有的权利至少有一点区别:磋商第三方无权提起设立专家组的申请。另外,第三方应履行DSU第4条第6款规定的保密义务,第三方对嗟商对话不能对外,对其获得的信息和文件也不能对外公开。

　　第二节 专家组阶段存在的问题

　　DSU第10条规定了第三方参与专家组阶段的程序和享有的权利义务,DSU附件3《专家组工作程序》第3条、第6条、第8条、第9条对第三方参与专家组程序的保密义务等作了进一步的规定。

　　专家组程序是WTO争端解决机制的核心。根据DSU的规定,DSU对第三方权利的规定仍然存在模糊和狭溢之处,第三方在专家组程序中的权利范围不一致。在争端解决实践中,尽管绝大多数案件中第三方权利限于DSU的规定,但是某些案件中,专家组会通过与争端当事方达成一致或基于自由裁量权对第三方享有的权利进行扩大。例如第三个香蕉案对于WTO争端解决机制和第三方制度的发展具有里程碑式的意义。在第三个香蕉案中,加纳、嗜麦隆等17个发展中国家要求作为第三方与当事方共同出席专家组所有会议的权利,并能在会议上发表意见,此外,他们要求收到争端当事方提交给专家组的与此案有关的所有的陈述材料和书面文件,针对第一次和第二次实质会议,他们还要求提交书面报告。这些发展中国家向DSB请求的权利超出了 DSU原有的规定。DSU第10条规定第三方仅能参加第一次实质会议并发表意见,所以当DSB收到这份申请时,专家组并没有就扩大第三方权利达成一致意见,但是专家组综合各种因素,并根据第12条第1款规定运用自由裁量权决定给予第三方扩大的权利。GATT时期专家组也有扩大第三方权利的实践,但都是基于争端方一致同意的基础上赋予的,在此案中,第三方权利有所扩大,但是争端当事方并没有同意这样做,专家组基于自己的自由裁量权赋予第三方更多的权利,许多WTO成员方都对此突破性决定提出了争议。

　　荷尔蒙案中专家组对两个处于特殊地位的第三方的权利予以扩大。美国和加拿大都对欧共体的牛肉进口限制措施分别提起了申诉,并且又是对方案件中的第三方,这样两国在争端解决中处于比较特殊的地位。在案件审理中,相同的专家组成员对美国和加拿大的第三方权利予以扩大。②但是,两个案件中的其他第三方没有享受这些扩大的权利。欧共体认为专家组的做法值得商榷,认为专家组的做法超出了第7条、第10条第3款和第18条第2款的规定。美国则指出欧共体并没有在其第一次提交的请求中明确作出反对,并认为这些扩大的权利是可以适用的。加拿大也认为专家组运用自由裁量权做出这样的决定没有违背DSU的规定。对此,上诉机构认真研究专家组在此案中对第三方权利的扩大,并最终表ZF支持专豕组的决定。

　　欧盟普惠制案见证了众多国家作为第三方介入争端解决,在此案中,玻利维亚、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拿马、秘鲁和委内瑞拉,这些被专家组称为的“申请方” (theapplicants)共同请求扩大第三方权利。他们声称:他们与案件具有非常重要的实质利益,因为他们是该案中欧盟普惠制贸易安排的成员方。他们引用了第三个香蕉案中发展中国家作为第三方权利有所扩大的案例,希望专家组能够考虑扩大他们作为第三方的权利。专家组最后决定同意在该案中扩大第三方权利,这对于发展中国家作为第三方参与争端解决具有重要意义。此外,在WTO争端解决实践中,也有许多案件关于扩大第三方权利被拒绝的情形,例如美国1916反倾销案(DS162)、澳大利亚鲑鱼案等,专家组报告就拒绝了扩大第三方权利的请求。

　　WTO争端解决机制的司法实践在不断发展,规则总是相对滞后。尽管在某些案件中,专家组依据案件的特殊性利用自由裁量权或取得争端当事方的一致同意谨慎扩大第三方权利,但是学界对此有不同意见:有的表示反对扩大第三方权利;有的认为应审慎扩大第三方权利并遵循一定的原则,根据不同个案的情况赋予第三方更多的权利;有的认为在不违反DSU基本原则和其他有关规定的前提下对第三方权利进行有限的扩大,对第三方权利提供更为全面的保护。

　　在各国关于改革争端解决机制的特会中,扩大第三方权利被提上了协商日程,各成员方对此问题也发表了许多意见,大部分成员方表示支持扩大第三方权利,但是对扩大的程度和范围仍有不同意见。对于发展中国家来说,第三方制度是至关重要的。他们经常利用第三方制度参与争端解决,他们作为第三方与案件的实质利益联系经常与其他成员方(包括发展中成员方和发达成员方)联系在一起。从发展中国家的角度看,专家组肩负着寻找最有效的方法保障第三方的合法权益等重要责任。实践表明,第三方在专家组阶段所享有的权利在逐步加大,这些案例是WTO争端解决机制发展历程中的重大突破。随着实践的不断增多,我们终将在保障第三方权益与案件得到高效解决之间找到完美的平衡点。

　　第三节 上诉程序存在的问题

　　DSU第17条4款规定了第三方参与上诉阶段的权利义务。从该条规定可知,只有争端当事方可以对专家组报告提起上诉,第三方不得提起上诉。虽然第三方不能对专家组的报告提出上诉,但是在争端当事方提起上诉的情况下,第三方仍然可以通知DSB其与案件有实质利益联系从而成为上诉程序的“第三参与方(third participant) ”。2005年《上诉机构工作程序》专门对“第三参与方”和“第三方”作了区分。“第三参与方”是指任何根据本工作程序第24(1)条提交了书面声明的第三方;或任何出席口头听证会的第三方,不论其是否在听证会上发表口头陈述。‘第三方“则是指根据DSU第10. 2条通知DSB其与争端事项有实质利益的任何WTO成员方。因为并不是每一个曾经参与到专家组程序中的第三方都会自然地介入上诉机构工作程序,所以上诉机构对”第三方“和”第三方参与方“做了必要的区分。

　　随着时间的推移和实践的增多,第三方在上诉阶段参与争端解决的权利和范围也在演变和扩展。新的2005年《上诉机构工作程序》对第三方参与上诉程序的权利和范围作了细化规定。关于第三参与方/第三方如何参与上诉程序的问题,工作程序第24条做出了相关规定。②但是,在2005年以前的《上诉机构工作程序》中并不是这样规定的。旧的《上诉机构工作程序》要求第三方在争端当事方做出上诉声明后25天内,提交书面陈述,以保障其继续参加上诉程序的机会。因此,在新的《上诉机构工作程序》出现以前,上诉机构在某些案件中发展出了”被动观察员“(Passive Observers)的概念。例如美国对来自新西兰、澳大利亚的冷冻盖羊肉的保障措施案。③该案中上诉机构发展的”被动观察员“的概念,赋予了那些未向上诉机构提交其参与上诉意愿的声明或者未按时提交此声明的第三方的上诉程序参与权。但是,该案上诉机构分庭是在征求争端当事方甚至第三参与方同意后赋予第三方此等权利的。后来的2002年秘鲁诉欧共体沙丁鱼案则将”被动观察员“身份的获得进一步发展为由上诉机构依职权决定,上诉机构将是否允许成员方以”被动观察员“身份参与上诉机构工作程序的决定权放到自己手中。”被动观察员“的创设被许多学者所i后病,新的2005年《上诉机构工作程序》施行以后,”被动观察员“的概念结束了其历史使命。

　　就目前的规定而言,第三方参加专家组程序是参加上诉程序的前置条件。②在上诉阶段,只有争端当事方而非第三方能够对专家组报告提出上诉,只有参与专家组阶段的第三方才能成为上诉阶段的第三方。这一条件剥夺了那些没有及时通知DSB其在争端中的利益或虽然通知DSB却遭到否决从而丧失参加专家组程序机会的成员方获得救济的权利。实际上,WTO成员方尤其是发展中成员方并不满意他们在上诉阶段作为第三方享有的权利。像在专家组阶段一样,成员方希望能够扩大他们作为第三方在上诉阶段参与争端解决的权利。他们希望没有依据DSU第10条向DSB通知其实质利益的成员方能够直接作为第三方参与上诉阶段的争端解决。因此,DSU对于成员方利用第三方身份介入上诉阶段的规定仍有待继续完善。

　　第四节 仲裁程序存在的问题

　　尽管在WTO司法实践中,成员方以第三方身份介入仲裁程序的案件比较少,但是仲裁是WTO中一种全局性的争端解决方法,第三方介入仲裁程序也存在一系列的问题亟待解决。关于仲裁问题,DSU第21条第3款、第22条第6款和第25条做了相关规定。

　　DSU第21条第3款规定的是关于合理期限的仲裁规则。在印度尼西亚汽车工业措施案中,日本作为第三方参与了欧盟根据该条规定提起的关于合理期限的仲裁。在该仲裁案件中,日本向DSB表明了其参加仲裁的意愿,后来仲裁员给予了日本在开庭审理时发表意见的权利。DSU第22条第6款规定的是中止减让其他义务水平的仲裁条款。该条中的仲裁是强制性的,并不需要双方达成协议,如果争端一方提起仲裁,另一方必须参加。

　　根据DSU的规定,仲裁员掌握着是否允许成员方以第三方身份介入到仲裁程序中的决定权。由于DSU对第三方在仲裁阶段的权利没有进行规定,仲裁员并没有明确的标准决定是否同意第三方成员方介入,一般都是以是否影响第三方成员的利益来决定。尽管实践中仲裁员往往对成员方介入作比较严格的限定,但是DSU需要对仲裁员的决定权有一个明确的限制标准。仲裁作为争端解决的一个替代手段,有利于解决当事方已经明确界定问题的争端。第三方是否能参与仲裁阶段的决定权掌握在仲裁员手中,仲裁员需要确定的规则来决定是否同意第三方参与仲裁阶段。另外,DSU并没有规定第三方在仲裁阶段的权利义务,这也是完善仲裁程序的重要一环。