中国刑事证据制度传统与人性论的统一

　　第四章 中国刑事证据制度传统与人性论的统一

　　法律是人类文明发展到一定阶段的产物。而人类的任何文明最终都将回归到人性问题的研究中。从古至今人类社会的任何行为，无论表面上看与人性相隔多远，它们都能回溯至人性。本文讨论的是中国刑事证据制度传统与中国传统人性论间的关系，欲阐明的核心问题就是：不论是刑事证据制度传统的价值追求、法律原则抑或是具体的法律规范、司法程序，都应当以人性论为其设立的基础。下面，笔者将先从我国刑事证据制度传统中与人性论相统一的内容着手，以佐证本文观点。

　　第一节 法律与人性的统一关系论证

　　在论证我国刑事证据制度传统与人性论的关系前，有一个前提预设是必须解决的，即法律与人性的内在关系。若法律与人性之间并无连结，那么刑事证据制度传统与人性论的关系就更加无从讨论了。下文将从三个方面对法律与人性之间的统一关系予以论述。

　　一、法律的起源无法脱离人性

　　法律是人类活动的结果。每个人的人性中自然地保有对自己生命和健康的追求。因此，当原始社会中人与人之间因争抢食物、圈占地界而出现厮杀，人身安全受到威胁时，被侵犯者就需要一种强制规则来抵御外来侵害，保全其人身安全，并对这种危害他人的行为进行惩罚。这种强制性的规则就是最古老的法律。从另一个侧面来看，贪婪与自私也是人性中必然存在的。当人类出于这些恶性做出盗窃、抢夺等行为后，维护社会安定秩序就成为必要。法律这种强制性措施也就应运而生了。更进一步来说，对于生存与发展的需求是人类社会进步的必然前提，且这种需求往往是无上限的。但是，生存与发展所需的社会资源却是有限的，这时就需要制定一些规则来化解这二者间的矛盾。这些规则后来通过系统化的整理，也就成为了法律。由此可见，人类生活的各个阶段都会因人性中的“善恶”对周遭、对社会产生一定的需求，对这些需求的满足与规制必须由统一的强制性规则来完成，因此就产生了法律。所以可以说，法律的起源离不开人性。

　　二、人性决定着法律的价值追求

　　从一个国家的层面上看，国家必须通过强制性的规则来协调社会关系、解决社会冲突，将社会中的各种矛盾维持在一定限度内。因为时代、国家的不同，制定法律时的价值追求必然不尽相同。但不论如何，法律在制定、实施的过程中始终都会受到人性的约束。以我国刑事证据制度为例，其制定的目的究竟是为了“打击”抑或“保护”,或者二者都有。若是在我国专制社会，皇权的维护是根本，因此刑事证据制度的设定就必然是为了“打击”.现代法治社会就不同了，应该以“保护”为追求，“打击”只是“保护”的手段。若仍以“打击”为目的，那么制定出来的法律就会背离人性。笔者认为，法治最高的价值追求应在于对人性的解放和全面自由的发展。为了实现这种价值追求，现代法律就应当以追求“秩序、公正、自由”为价值取向，这种价值取向使人们将人性中对自由安定的向往转化为法律的精神追求，从而使法律更能够满足人们的诉求。

　　三、从人性善恶论角度看，法设立的目的就是惩恶扬善

　　从人性有善恶的角度看，法律设立的目的应在于扬善。但是人性中必然存在恶性，因此还须通过惩恶以更好地扬善。惩恶是扬善的手段，扬善是惩恶的目的。周永坤就表明：“正是人性的善因和恶因并存，才为人难免作恶又要防止作恶奠定了人性的基础；正是人性中的善因和恶因并存理论，才为人为什么既会作恶，又要防止和惩治作恶做出了恰当的解释；正是人性的善因和恶因并存，才是人们无尽善和无尽恶的人性现实可以被接受。”②正是因为人性导致了人类行为的善恶并存，所以才产生了法律。可以说，法律存在的人性基础就是人性中的善恶属性，人性善恶的假设是法律制度公正的前提。

　　第二节 无讼--崇尚“和谐”的刑事证据制度价值追求

　　一、追求无讼的价值取向

　　中国人的传统理想社会是“和谐”社会，而“无讼”就是其重要的衡量标准之一。追溯到春秋时期，不管儒家的“社会大同”,或道家的“小国寡民”,各家认定的理想社会状态都是人与人之间安定无争的相处。在这里必须指出的是，“无讼”之所以成为中国传统诉讼的价值追求，与中国传统社会的伦理意识是分不开的。从伦理上看，孟子认为人心的善体现在恻隐之心、羞耻之心、辞让之心、是非之心的“四端”中，即同情、谦让、不争、正义等都是人本性中固有的，这些“礼”也是中国传统社会中最根本的行为准则。这些美德可以使人世间所有的人不起冲突，不生争端。在中国传统理念看来，君子是不可能“滋讼”的，社会风俗淳朴善良之地也不会有诉讼产生。只有在道德败坏、世风日下的社会中人们才会争财夺利，互相争讼。在社会大众的心目中：“诉讼是道德沦丧的结果；一个人的道德越坏，就越喜欢打官司；一个地方一个社会的普遍道德水平较低，那里就会多讼。”①对“和谐”与“无讼”的追求是中国传统社会的首要价值取向，这种追求理所当然地影响了中华民族的诉讼心理。依据中国传统社会的道德标准，作为人（或“君子”）首先就应该是重义轻利、谦和礼让的，这使得厌讼、息讼的诉讼心理日渐形成，也导致古代中国息讼文化的盛行。为了劝民息讼，下至地方官员、乡绅族长上到皇帝，无不宣扬诉讼之害，形成了强大的教化氛围。当然，对于“息讼”的贡献最主要的还是集中在司法领域，其主要作用者就是各级司法官吏。

　　二、刑事证据制度中的息讼方式

　　国内学者对于我国传统社会的息讼方式进行过专门研究。其中笔者认为最具有代表性的就是马作武教授总结的“息讼四术”.其分别为：一是拖延术。就是在收到案件后，对受审案件一直拖延，促使诉讼当事人主动放弃诉讼。二是感化术。即在诉讼过程中恳切劝解，通过自己的德行感化民众。若民众普遍被感化为重义轻利之人，修养好“本心”,自然不会为争利而兴讼。因此，古代司法官的主要职能就是对自己管辖的百姓进行德行的感化。一邑之内若是刑清讼简，就意味着官员的德治教化功不可没。即使是刑事案件，古代司法理论亦认为感化民众不犯罪比查案严明更加值得肯定。三是拒绝术。就是对于一般的诉讼常常不予受理，希望通过民间调解等方式解决争端，以减轻讼累。其方法就是在诉讼中运用证据规则来息讼。主要表现为两种手段。第一是将诉讼消弥于起诉阶段，主要是以证据为案件受理的门坎，将不符合证据要求的案件拒之门外。通过这一方式，官府可以拒收本就难以查明的案件，以达到息讼的目的。第二是消除当事人进一步提起诉讼的可能，强调认定事实的证据数量过多、证据证明力特别明确等，从而使当事人放弃诉讼。《樊山集》记载了清代樊增祥对于一个案件的批词：“批曹生银呈词。查张兴禄等六人，偷砍柳树，尔仅一人，何以能夺其绳担，并将其六人一齐指交社长。既已量罚油，何以油未送来，将绳担送之了事，况油仅六斤，所值不过数百文，何至被证牵扯十人之多，似尔之无事生非，实堪痛恨，着记重责一顿，所控不准。”

　　从这份批词中可以看出，被告有六人，但被告与证人一共有十多人。证人人数过多就成为审判官员驳回起诉的理由之一。还有第四种，就是“教唆词讼”罪。就是对私自代理他人撰写讼词的人或怂恿他人诉讼之人，以“教唆词讼”罪定罪处罚。

　　第三节 亲亲相隐--维护伦理的刑事证据方法

　　在中国传统社会，国法与家规的精神是互相连结的。由于“家国同构”的社会模式，致使中国传统法也具有强烈的伦理色彩。而我国传统伦理中最重要的部分就是家族伦理，立法者正是基于对人性中亲情伦理价值的肯定，才在法律中对其多加保护。

　　亲亲相隐制度就是肯定伦理价值的直接体现。亲亲相隐的含义是亲属之间犯罪应当互相隐瞒，存在不告发和不作证情况的不论罪。前文提到了清律学家沈之奇对于亲亲相隐制度的评价就强调了这一制度的目的就是对家族伦理的维护。“为尊者讳”和“为亲者讳”,以掩饰“尊者”、“亲者”的过错和罪恶来表达对“尊者”、“亲者”的尊敬和爱护，这是宗法伦理影响诉讼的直接表现。它把宗族内部的尊卑贵贱长幼原则变成了法律义务，以国家强制力来保证宗法伦理的实现。

　　另外，对于家族成员之间的亲亲相隐行为，人们在观念上的要求是不一样的。对于子女犯罪，父母可以隐瞒，但这并非是义务，倘若父母告发，属大义之举。而对于父母犯罪，子女的隐瞒就是一种义务。

　　另外，与亲亲相隐制度相关的另一项规定：禁止干名犯义（前文已述），因为家族伦理要求卑幼不得冒犯尊长，这也体现了立法者对人性善的追求。这里的“名”、“义”就是指代封建伦理纲常，“干”、“犯”是损害、侵犯之意。②笔者认为产生这一规定的根本原因在于对审讯过程本身的忌惮：诉讼必然是因为当事人之间产生了争执，这就决定了案件审判的目的就是辨明是非。若审案最终确认是子女的过错，这无论对于司法官员或者社会大众都是可以接受的；但若案件结果证明是父母的过错，无疑会影响父母在家族的地位。这与传统社会的亲亲尊尊观念是明显冲突的。既然如此，这类案件就失去了审讯的必要。这一规则对伦理的维护显然是以牺牲案件真实的发现为代价的。

　　第四节 限制刑讯--顺应人性的刑事取证方法

　　“国有国法，家有家规”,这是日常生活中时常听见的一句俗语，但这句俗语中正蕴藏着一个观念：国法犹如家规，是家长用于管教约束子孙的。同时，此家规并非家长与家人商定的结果，而是家长个人的选择。由此即可发现立法者事实上掌握着每个国民的生杀大权，因此，其立法理念就显得尤为重要。笔者认为，从我国刑事证据制度传统中可以看出，正是因为立法者对于司法者的人性往往是秉持不信任的态度，所以才在证据方法、取证方式等各个方面做出多种固定与限制，以杜绝司法者人性恶的作用。下文将通过对古代刑讯的法律规范的列明，来佐证此观点。

　　刑讯是中国传统证据制度中重要的内容。中国古代刑讯制度有着这样的特征：一方面，立法允许刑讯作为一种合法的审理手段存在，另一方面又对刑讯的实施制定了严格的限制条件。刑讯合法的目的就是为了发现真实；而限制刑讯的实施则有多种价值考虑，其主要考量就在于司法者人性中恶的存在可能导致其滥用刑讯手段而出现冤狱。因司法者肩上有现实的破案压力，若通过刑讯能使犯罪嫌疑人较快地承认罪行，则严刑逼供成为司法者首选的办案方式就成为必然。刑讯的负面影响主要表现为若当事人不能承受刑讯之苦，无罪者就将屈打成招；若当事人能熬过刑讯之苦，有罪者亦可能无罪释放。汉代路温舒在评价刑讯时说：“夫人情安则乐生，痛则思死，棰楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰词以视之：

　　吏治者利其然，则指道以明之；上奏畏却，则锻炼而周内之；盖奏当之成，虽咎繇听之，犹以为死有余辜。”①对刑讯实施条件的限制最早在战国时期就已经开始了。前述《礼记？月令》记载“仲春之月毋肆掠”就是对刑讯时间的限制。北魏的刑讯条件是“先备五听，尽求情之意，验诸证信，事多疑似，犹不首实，加以拷掠。”②唐代刑讯条件与北魏法律大体相当，但更详细，要求司法者“先察其情，审其辞理，反覆案状，参验是非，但仍事不明辨，未能断决，立案，取见在长官同判，依法拷讯。”③另外，传统证据立法中对施刑主体也会有所限制。唐律对刑讯施行者的要求是“察狱之官”,即案件审理者。他们在审理案件时，如须刑讯，应“立案，取见在长官同判，然后拷讯。若充使推勘及无官同判者，得自别拷。”④清律强调印官才可以实施刑讯，明令禁止捕役私拷人犯，但实践中这种现象仍屡见不鲜。《徐公谳词》载：“丁文安家被贼挖通楼房，失银若干。邻人王明玉等见孙顺拨栅钻出，自称系饮醉到更楼歇宿。捕役周孔暗、刘奇疑孙顺等挖窃丁家，将顺绳捆撬腿，顺痛楚难忍，自行招认，并混扳张来仪等。随即将张仪等拿获，次第捆撬，亦各诬服，毫无确赃起获。”⑤本案中捕役周孔暗等明知不可但仍擅自刑讯。笔者认为，对于一起确已发生的案件，捕役必定希望他们捕获的嫌疑人就是正犯，否则不仅无功，而且还需继续搜捕人犯。若最终不能破案，还会受到印官责罚。因此，通过刑讯手段迫使认罪就能规避因“办事不利”本应承受的责罚。可见对施刑主体的限制是为了保证刑讯的合法性及合理性，防止滥用刑讯，显然立法者是出于司法者人性本恶的角度所考量的。