我国法律解释本土资源的发掘

　　第一章 绪 论
　　
　　第一节 研究的背景、理论意义和实用价值
　　
　　一、论文研究的背景
　　
　　法谚有云：法无解释不得适用。法律解释是沟通立法与司法的桥梁。法律解释缘起于西方主要的哲学思潮，即解释学。自哈斯默尔（Winfrid Hassemer）将哲学解释学引入法律领域之后，法律解释的方法论与本体论之争就从未停息过。国内学者辩论的焦点无非在于何者最适合于中国本土的司法实践。

　　法律解释学是关于人类理解和阐释思维的一般规律之总结，是由一国的生产力水平所决定，并受到民族性格、习惯民俗、宗教道德等的影响。如何使得法律解释学为中国特色社会主义法治的发展继续提供精神动力和智力支撑，成为现行法律适用领域中的实际问题之一。

　　二、论文研究的理论意义
　　
　　（一）丰富拓展法律解释理论，促进学术研究论文
　　
　　从制度主义和经验主义的角度出发，对现行法律解释理论进行批判。西方的法律解释理论无论是大陆法系以立法为中心，还是英美法系以法官为中心，都是立足于本国法律解释发展的规律和制度需要。而中国是一个文明而古老的国家，除商周外，帝制朝代绵延数千年，法律制度受到皇权和官僚体制影响，发展出了具有本土特色的法律解释方法。虽然中国法律解释学的发展无时无刻不受制于国外法律理论的拓展，但是法律解释学与传统的法学理论不同，最是偏重于实用性质，因而对西方法律解释理论并不能一概采取“拿来主义”,而应当转换为自身的“良弓利箭”.

　　（二）为完善中国的法律解释制度体系提供理论支持
　　
　　从目前来看，中国的法律解释制度体系存在着诸多弊端，比如法律解释缺乏监督制度，法律解释主体多元导致的权威弱化等，必须建立与国情相适应的法律解释制度体系。论文在梳理法律解释的学科分支的基础之上，辩证地看待西方法律解释学的发展，并结合制度法学和形式主义法律解释的观点对中国法律解释环境（从主体到制度）进行评述，总结法律解释经验，最终结合中国的司法经验和制度环境提出对本土化路径的思考。

　　三、论文研究的实用价值
　　
　　总体来说，研究法律解释本土化路径最终是为了指导中国司法审判实践。研究的实用价值可从以下三个方面体现出来：

　　（一）从国情出发，对我国法律解释经验进行总结，以期达到形成规律的高度，提炼思维工具，为解决法律解释的诸多矛盾问题提供参考的路径。

　　（二）综合考量制度现状和法官的法律解释能力，主张法官遵从形式主义的法律解释，即要以文义解释为主；提倡以案司法，前者可提高司法能力，后者可作为中国走向真正意义上的“法治”（即信仰法律）的过渡之举。既能克制法官的司法能动性，又不损害法治的尊严。

　　（三）为《法律解释法》提出立法建议。

　　第二节 研究领域的国内外研究现状综述
　　
　　一、国外研究现状
　　
　　国外学者在法律解释的有关领域进行了一些充分的论证，取得了比较丰富的理论成果，并且呈现出学科交叉的趋势。其中主要是在以下几个学科领域里面对法律解释进行研究：

　　（一）概念法学视野中的法律解释概念法学，又称之为“潘德克顿法学”,主张法律体系的自足性和反解释化。

　　吴丙新指出，概念法学虽然否认了法官对法律的创造性解释，但是概念法学的“法律没有任何漏洞”这一主张在其理论体系中扮演着重要角色。概念法学主张严格形式主义的法律解释，尽管对于法律解释学的发展产生了重要作用，也不得不面临社会生活变迁所带来的局限性，在耶林等人的批判下，逐渐走向衰微。概念法学的一个重要缺陷就是没有看到法官的能动性，而只专注于立法的完美。

　　（二）法社会学视野中的法律解释如果说概念法学仅仅关注法律解释的自足性，而反对法官对法律解释的能动性，那么，法社会学不仅开始将法律解释的研究对象转向法律的适用，而且还将社会关系的动态变化予以量化为“佐料”,加入法律解释学这一“汤锅”中。法社会学研究者看到了制定法本身的缺陷，转而投向社会的视野中，道德、宗教、习惯、民俗等都受到他们的关注，大大拓展了法律解释的范围，尤其致力于挖掘本土化法律资源，是目前在国内最受关注的学科类型之一。其中制度主义法学就是从法社会学中衍生而来，认为制度的不完善是法学问题的症结所在。正如阿德里安·沃缪勒所说，任何一种法律解释理论，如果不能在经验层面充分考虑到解释者的制度性能力以及解释者所选用的解释方法的体制性影响，那么这种理论就不可能为法官、立法者以及执法者如何解释法律文本这一问题，提供具有可操作性的答案。①
　　
　　（三）法律诠释学视野中的法律解释与其说哲学解释学提供的是一种法律解释的视角，不如说是看待人类世界的思维方法。20 世纪中叶，欧美法学圈内开始接受哲学诠释学，从认识论、方法论性质的研究转向本体论、存在论性质的研究。哲学诠释学的基本理论运用到法律领域，形成了一种本体论范式的法律解释学--“法律诠释学”.拉伦茨强调了“诠释学”是关于理解的理论，对于司法裁判活动具有重要意义，并且认为法学方法论的特征即是“以诠释学的眼光对法学作自我反省”②.法律诠释学认为，读者（即解释者）要在法律文本与事实之间“来回顾盼”,主体和客体要合二为一，才真正把握解释的真谛。

　　二、国内研究现状
　　
　　与国外法律解释研究领域界限相对清晰不同的是，国内学者常常针对某一法律解释的具体问题进行争论。这些论争无疑促进了中国法学的发展并引发学习西方法律方法与制度的潮流。

　　（一）法官解释的限度“司法能动主义”实际上具有特定的语境和内涵，体现的是美国司法审查制度的不断发展，但是传入中国之后一度被学者误认为“能动司法”,在法律解释层面就演变为自由裁量权的扩大，甚至提出“法官造法”等与中国传统法治相冲突的价值理念。如果对原有的法律资源没有经验性的分析而盲目引入国外的法律解释理论，势必造成“水土不服”.比如武威指出，司法能动主义的发动必须有较为严格的条件限制，其中的社会条件便是：“发生在社会转型期，立法权、行政权滞后性作用于个案造成了严重有失公平，且类似社会现象的不断涌现客观要求及时加以规范与解决”③.陈金钊也指出能动司法的不妥，认为这是“像往常一样，实务界提出的问题，基本是在感觉的基础上理解能动意义的，没有经过认真的论证”④而得出的结果。

　　（二）案例指导制度中的法律解释地位案例指导制度是对目前中国法官司法能力较低、司法公信力不强的一个“硬指导”,也是基于现实、完善法治的过渡措施。尽管理论界有诸多争议，但是指导性案例的适用已是不可否认的事实，必将促进法律方法（如类比推理）的发展及相关制度的完善，同时对于法律解释学也有裨益。比如郎贵梅认为，“与解释，规定等传统形式相比，指导性案例最接近法律解释的一般意义，其包括指导规则和裁判文书，后者作为说明前者适用的具体情形而存在。发布指导性案例，既有利于及时统一法律适用，又充分调动了法官科学解释法律、适用法律的积极性和自觉性。”

　　（三）法律解释的本体论转向哲学解释学进入中国法学界，便引起一股跟风追潮般的研究，与概念法学几乎无人问津相去甚远。这说明哲学解释学在一定程度上符合中国法学的思维路径，但哲学解释学仍有值得批判反思之处，比如陈金钊曾指出，哲学解释学可以不谈“误解”的问题，但法律解释学却不能不顾及法律文本的存在。法学界越来越多的人将前理解、视域融合、解释学循环、读者中心主义、事物的本质、对话等诠释学资源当作法律解释理论建构的基础。郑永流对此曾作整体性反思，认为“解释无诠释流于空洞，诠释无解释走向盲目”①.

　　（四）法律解释的全球化与法律解释的本土化司法体制的建构本身是一个动态的、开放的模式，自然会受到影响。法律移植如果“嫁接”不当，就会造成社会问题的出现。因此，范愉指出，“这必然要求我们以多元的法律意识来取代单一形态的法律意识，以多元的理念与规则推进政治和司法体制改革，协调好传统文化与外来文化、作为规则的”法“和民间规范等的关系，从而使作为发展中国家的我国在全球化时代也能取得更大的发展。”②正是在解释多元化的背景下，如何将异质的法律制度为我所用，是值得深思和探究的。这种“法律解释本土化”的提法并非是对全球化的一种逆抗，反而是直面全球化带来的问题所应有的姿态。

　　三、研究领域的不足及发展趋势
　　
　　法律解释学立基于法律文本，同哲学、社会学、心理学、历史学、政治学、语言学等诸多学科均有交叉，可以说，仅从一门学科角度对法律解释进行自给自足的封闭式研究已经不符合历史进步的趋势，也不利于法律解释学兼收并蓄，长足发展。

　　法律解释的实践性决定了必须发展出适应中国现实的法律解释学。目前对于中国传统社会法律解释的研究成果层出不穷，但是现行研究仍有不足：一是着重对西方法律解释理论的引进，往往对是否真正理解西方法律解释理论争论不休，明显缺乏中国问题意识；二是从目前研究的主流趋势上看，存在的问题是缺少扞卫法治的坚定信念，强调更多的是要求法律解释符合中国国情，灵活地对待法治。殊不知，在还远未形成法治权威和规则意识的时候，这种以适应社会现实为主调而忽略法律解释内在规律和原理的做法，带有严重的实用主义倾向，其结果必定是离法治的理想越来越远。

　　研究法律解释的本土化路径必须要以制度法学为理论背景，对具有中国特色的法律解释实践经验进行总结，并在此基础上提出富有建设性的意见。否则，其他都是空谈。

　　第三节 研究的基本思路和主要创新点
　　
　　一、研究的基本思路
　　
　　首先对法律解释制度进行了比较研究。对大陆法系和英美法系关于法律解释的制度进行分述，对比可以得知法律解释理论的发展实际上是与其实施的制度环境密切相关的。通过分析中国现行法律解释体系及其存在的问题，对法律解释差异比较奠定基础。

　　其次分析中国法律解释的本土资源。按照一定标准选择了四个论题，分别是法律解释权的配置、案例指导制度的定位与功能、法律解释的研究方法之辩以及传统“法官”的法律解释思维。这四个论题可以说是各自成文，论文则主要采取制度主义的论证，证明无论是照搬西方的法律解释理论，还是自创的法律解释特色经验，都离不开制度的适应性。只有新体系与旧制度合二为一，或者创设出新制度，才能让法律解释在中国语境下成长。

　　最后对法律解释在中国的本土化路径进行分析。此部分是论文的重点章节，包含了对制度环境的概括、对法律解释实践的总结，在这个基础之上，为完善中国的法律解释制度体系，提出具有建设意义的路径。第一，对法律解释的制度环境进行适应性分析，以强化论文的论点，即如果将纯粹的法律解释体系引入中国，不仅不为现行制度所容纳，而且可能因为制度缺失而造成不良后果。在本土化过程中，制度是不可能朝夕变化的，唯有建构与制度环境相适宜的理论才是正道。

　　第二，分析中国现行法律解释体系存在的缺陷，认为应当设立专门的法律解释机关，对中国法律解释法立法进行必要性分析并提出立法建议。

　　二、可能的创新
　　
　　（一）选题的创新法律解释领域大多集中于法律解释的配置权、案例指导制度的法律解释功能、法律解释学的方法论转向以及法律解释方法运用等论题的研究，而对于法律解释的运行体制研究并没有形成综合的体系。在制度法学的理论支撑下，“法律解释本土化”这一论题带有浓厚的学科背景，属于新的选题。（二）内容的创新论文将在梳理法律解释学流派的基础之上，辩证地看待西方法律解释学的发展，并结合制度法学和形式主义的观点对中国司法环境（从主体到制度）进行评述，总结法律解释经验，完善法律解释体系。（三）研究方法的创新论文研究综合运用了对比研究法、文献研究法等多种方法。其中比较研究法，包括两个方面的比较研究：一是对法律解释的横向比较，即对法律解释理论和制度进行中西对比，揭示法律解释的发展规律；二是对法律解释的纵向比较，即将法律解释放在当时当地特定的历史条件和背景环境中进行分析，同时对于法律解释面向未来的本土化发展有启迪作用。