信用证项下提单质权的实现

　　第4章信用证项下提单质权的实现

　　4.1信用证项下提单质权实现的一般情形

　　实现提单质权是质权人行使质权的基本方式，所谓信用证项下提单质权的实现，是指开证申请人（进口商）不履行到期债务或者发生当事人约定的实现提单质权的情形时，在提单质权人处分提单或提单下货物并以其变价款优先受偿的行为。《物权法》第219条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

　　4.1.1信用证项下提单质权实现条件

　　信用证项下提单质权的实现应当具备以下条件：（1）须债务人债务履行期届满而未获清偿或者发生当事人约定的实现质权的情形。对开证行与开证申请人间的提单质权而言，债务履行期届满就是指开证行兑付信用证并向开证申请人做出付款赎单通知的2或3个工作日后；对于进口押汇行与进口商间的提单质权而言，进口押汇协议中规定的债务履行期一般为60或90日，开证申请人或进口商超过此债务履行期间未履行债务的，开证行或进口押汇行即可行使提单质权。（2）提单质权人需要占有提单或享有提单返还请求权。在开证行与开证申请人间的提单质权中，提单一直由开证行占有，故其可以行使提单质权。在进口押汇行与进口商间的提单质权中，虽然提单质权设立后进口押汇行将提单交由进口商占有，但基于提单质权在双方之间仍然有效，其享有提单返还请求权，因此进口押汇行也可以行使提单质权。

　　4.1.2信用证项下提单质权实现方式

　　在满足提单质权实现的情形下，提单质权人己经成为提单持有人，可以要求承运人凭提单交付货物，并且可以对提单或提单下货物进行折价、拍卖、变卖。

　　提单或提单下货物的折价，就是银行在未受清偿时，与开证申请人或受益人协商，由银行出价购买提单或提单下货物，取得其所有权，以代替债务的履行。质权人有权依法以自己的名义拍卖或变卖提单，就卖得的价款优先受偿，而无需事先获得针对债务人的一般执行名义或针对所有权人的以容忍为内容的强制执行名义；

　　出质人不占有出质提单在直接拍卖、变卖质物时存在一定的阻力，故提单质权人怠于实现提单质权时，可以根据《物权法》第220条申请法院对设质提单进行拍卖。对于买受人而言，只要是出于善意，不管质权实现的条件是否具备，也不管出卖人是否对提单下货物有处分权，都可以取得所有权。提单或提单下货物的拍卖、变卖、折价均应参照市场价格，为防止价格过低，损害出质人和债务人利益，可以约定由公证机关予以公证。

　　提单作为一个承运人交付货物的凭证，会存在一个承运人交货的日期，但通常不会记载于提单上；提单出质后，提单质权所担保的债权有一个清偿期。在提单设立质权时，承运人交货日期和债权清偿期会有先后。因此，在实现时就要考虑不同情况：

　　1.主债权债务履行期限早于交货日期的情况。对此担保法司法解释第102条规定：“以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。”本文认为此解释有不妥之处：首先，提单下货物的交货日期不像解释中所说的那样在提单上“载明提货日期”,而是视承运人的具体航程确定的。其次，“不待证券清偿期届满，质权人行使质权对于出质人与负给付义务的人均属无害，无不许之理”.本文认为上述规定并不适用于通常情形下不载明提货日期的提单，在主债权债务履行期限早于交货日期的情况下，提单质权人可以直接与出质人协议将出质提单折价，也可以拍卖、变卖提单从所得的价款优先受偿。

　　2.主债权债务履行期限晚于交货日期的情况。《物权法》对这种情形明确规定：提单的提货日期先于主债权到期的，提单质权人可以提取货物，并与提单出质人协议将提取的货物提前清偿债务或者提存。

　　3.主债权债务履行期限与交货日期为同时的情况。提单下货物的交货日期与提单质权所担保的债权的清偿期同时届至的，因为在所担保的债权清偿期届至时，开证申请人或者进口商并未为债务的清偿，故而幵证行或进口押汇行自可依法实现质权。

　　4.1.3信用证项下提单质权实现途径

　　《物权法》中的第195条对抵押权的实现程序进行了规定，有协议折价、拍卖、变卖和协议不成请求法院拍卖、变卖两种方式。《物权法》第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”此规定与195条第一款规定相当，只规定了协议折价、拍卖、变卖的实现方式，缺少请求法院拍卖、变卖这种公力救济的规定。对此，提单质权的实现中提单质权人是否可以直接申请法院拍卖、变卖提单下货物是有争议的。

　　新《民事诉讼法》在特别程序中增加了 “实现担保物权案件” 一节，解决了这个争议。其第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”可见提单质权作为一种担保物权可以适用此规定，也可以向法院申请公力救济。这两条新增条款使得提单质权的实现有了相应的程序制度保障。

　　新《民事诉讼法》降低了提单质权的实现成本顺应了时代的要求，？但仍存在一些不全面之处：首先，对实现提单质权申请主体的规定不够明确。其中，“担保物权人”就是指提单质权人即为开证行或进口押汇行，但这里的“其他有权请求实现担保物权的人”包括哪些人却没有明确的范围。在债务到期后，提单仍然处于质权人的占有之下，如果质权人不及时行使质权，有可能使提单下货物产生巨额的仓储费用，同时也不利于在货物存在质量瑕疵时买方行使合同权利，造成提单出质人的损失。基于上述考虑，在债务履行期届满以后，出质人可以请求质权人及时行使质权。[71]基于同样的考虑，在实现担保物权程序中，“其他有权请求实现担保物权程序的人”也应当包括提单出质人，也就是开证申请人或进口商，同时将出质人提出申请的条件明确为：提单质权人未及时行使权利？,其次，提单质权人申请实现提单质权的条件不明确。“协商”是否是质权人向人民法院申请实现提单质权的前提存在争议。本文认为，将与出质人协商作为提单质权人的法定义务，并不妥当，提单质权人通过拍卖方式实现自己的质权，是其独立行使的一项权利，只应受其债权的履行期限是否届满的限制，而不应受到提单出质人意思的制约，提单质权人可以选择与出质人协商提单质权实现方式，也可以选择通过强制拍卖的方式实现提单质权。

　　4. 2信用证项下提单质权实现的特殊情形

　　4. 2. 1提单质权与承运人留置权的竞存

　　提单质权中提单由质权人占有，不会出现一物二质的情形，但会出现和承运人留置权竞存。《海商法》第87条规定，应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费、和承运人为货物垫付的必要费用以及向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。在60日内无人提货的，可以申请有法院裁定拍卖。

　　若此时提单出质人拒绝履行债务，那么信用证项下提单质权的行使和承运人留置权的行使都指向了提单项下的货物。此时对提单质权和留置权的效力冲突的处理，学界存有争议。有学者认为，两者何者为先，依成立先后即公示的先后而定夺，是世界各国通行的做法。[72]然而我国《物权法》承认留置权的效力优先于质权：同一动产上己设立质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。本文认为，我国《物权法》的规定是符合法律政策和社会公平的。首先，留置权担保的债权范围多是债权人付出劳动的报酬等的请求权，若质权优先于留置权，无异于以债权人的劳动或投入来清偿债务人的债务，有违公平原则。同时，留置权是依据法律规定产生是一种法定担保物权，而质权是一种意定担保物权，法定物权应当优先与意定物权。最后，留置权是为保护劳动者的利益和创造社会财富的政策目的。[73]因此承运人留置权应当优先于提单质权，在二者竞存时，应当就处置提单下货物所的价款优先给付承运人留置权所担保债权，提单质权人就剩余部分优先受偿。

　　4. 2. 2无单放货时信用证项下提单质权的实现

　　在进口押汇行与进口商间的提单质权中，提单由进口商占有，一般不存在承运人向进口商无单放货的情况。信用证项下提单质权关系中的无单放货一般发生在开证行与开证申请人间的提单质权中，承运人向开证申请人无单放货。

　　提单质权是建立在提单是物权凭证的基础上的，在承运人向开证申请人无单放货无法继续履行交付货物的义务时，提单还是否有权利凭证的作用，进而提单质权是否应当消灭，开证行的提单质权变为一般的债权呢？本文认为，在承运人无单放货的条件下，提单质权并不消灭。首先，我国法律并未对权利质权的消灭做出特殊规定，因此权利质权的消灭条件应当适用动产质权的规定。提单质权应在以下情形下消灭：所担保的主债权消灭、因质权人的行使或放弃而消灭、因质权人丧失对于提单的占有而消灭以及因质权存续期间届满而消灭。无单放货的情形下，并不满足上述任意一种情形，所以提单质权继续存在。其次，提单质权是基于提单是物权凭证，代表了对于提单下货物的占有权而对主债权所进行的担保。

　　当承运人无单放货时，开证行可以基于对于提单的占有主张对于货物占有的保护，承运人仍负有见单交货的义务，提单作为质物的权利凭证基础仍然存在。由此，在承运人无单放货时开证行的提单质权并未消灭。

　　因此，在承运人向开证申请人无单放货时，开证行仍可以基于提单质权向开证申请人主张实现提单质权，就提单下货物优先受偿。但如果此时提单下货物已经被开证申请人出售，开证行仍可以就开证申请人出售提单下货物所得货款优先受偿。若所得价款不足以偿付开证行的债权，剩余的部分只能作为一般债权，请求开证申请人予以偿还。如上文所说开证行在实现提单质权时，具有提单持有人的法律地位，因此对于因承运人无单放货造成的部分或全部债权无法受偿的损失，开证行既可以依据基于提单与承运人形成的合同关系以违约为由，也可以依据承运人侵害了其提单质权为由起诉承运人进行索赔。