电子证据在我国侦查运用中存在的问题分析(2)

　　二、复杂的电子证据保全技术与诉讼中诸多环节脱节

　　目前我们所使用的电子证据保全工具和软件都是使用了当下正流行的工具和软件，种类繁多，更多的是注重证据保全的技术进步，忽视了司法实践中司法人员对于保全电子证据的实际掌握能力，往往受到巨大的考验。转换和保全电子证据是司法警察的首要任务，对于普通的司法人员来说，要想完成电子证据保全的任务恐怖很难完成，在各种复杂混乱的环境和情形下，找到经过法律诉讼认证的适当工具来保全有价值的电子证据存着一定的障碍。并且，掌握电子证据的保全技术是需要花费一定的时间和精力，与保存证据的实效性相互矛盾，造成证据资源的浪费。

　　三、电子证据保全的标准化、规范化还达不到要求

　　目前抽取和保存电子证据的具体方法很难适应信息技术发展的需要，人们普遍采用电子签名的方法确认电子邮件的真实可靠性。它是从“截屏”技术借来的，不管当前在计算机屏幕上显示的是什么，只要按下“Shift + PrintScreen”按钮，就可以保存或打印网页界面的信息，转换成书证保存下来，但作为一个专门的电子证据保护工作，目前使用的电子签名技术还无法实现标准化和规范化的要求。若想达到快速并合理地对证据进行全面的保全，真正使得证据没有被篡改，达到证据保全完整性的要求，必须继续探索。

　　四、技术上还缺乏自主知识产权的计算机取证工具

　　国外计算机取证技术和设备发展水平，以美国那些具有先进的收集保全电子证据的专业技术公司，通过借鉴和强化自身业务水平，进一步完备专业设备、数据分析软件和硬件产品，使国外电子证据取证技术已经达到一个成熟的阶段，而国内缺乏具有自主知识产权核心技术的取证技术工具和软件，技术发展水平受制于人，这些措施的权威性也尚未确定，这对电子证据保全的权力会或多或少的提出质疑。[26]

　　第三节 侦查中电子证据审查方面存在的问题

　　任何证据要作为认定案件的依据，必须对其证据能力及证明力进行审查，电子证据也不例外。在刑事侦查阶段电子证据的审查，即审查电子证据的证据资格和证明力大小的确定问题，这对于侦查活动是否终结具有十分重要的意义。在本节内容中，重点分析电子证据的证据能力和证明力方面存在的问题。

　　一、电子证据的证据能力判断存在的问题

　　刑事诉讼法中新增了技术侦查手段，而电子证据又与技术侦查密不可分。刑诉法规定为了侦破案件揭露犯罪的目的，侦查机关根据有关的法律和规定，在侦查案件的时候借助一定的现代技术设备，查明犯罪嫌疑人，获取犯罪证据。既然是使用技术设备收集到的证据，那么就要对其证据能力进行审查认定，最高人民检察院《意见》第 3 条规定：“检察人员或检察人员指派的其他人员采取秘密方式获取的视听资料，不能直接作为证据提交法庭，需要提交法庭的，检察人员可以通过讯问或其他方式将其转化为能够公开使用的证据”.[27]该法条针对通过秘密方式获得的证据，对其是否能做为直接证据使用，提出规定必须交由法庭进行审查，或者转化成其他形式的证据使用。从证据法学理论上来说，一个合格的证据应该具有三个特性，关联性、合法性和真实性。对于电子证据证据能力的审查重点是对这三性进行审查，通过使用技术侦查的正常的合法程序获得的证据，只要和案件存在着关联，就可以当做证据使用。在公安实践工作中，通过非法手段入侵、干扰、篡改的计算机数据，第一时间收集全部的证据是侦查机关无法做到的。电子证据的证据能力判断主要集中在审判阶段，审查主体是由法院担当，但侦查过程对电子证据的审查关系到侦查的案件是否继续侦查、能否事实清楚证据确凿移送审查起诉、是否终结侦查程序具有十分重要的意义，因此，在侦查环节讨论审查电子证据的证据能力、证明力存在的问题是十分必要的。

　　既然电子证据是独立的证据种类，那么对证据进行审查应该从证据的合法性、客观性和关联性入手，对电子证据的证据能力的判断仍然是从合法性、关联性和真实性三个方面进行。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，电子证据关联性的审查和传统证据关联性的审查是一致的，不存在问题。

　　审查电子证据的合法性时，因为目前我国缺少收集和保全的方法和程序规定，立法同样的也缺失，因此关于合法性的审查缺乏相应的依据，此外，电子证据是否因为违法收集，不具有合法性而适用非法证据排除规则也未明确，导致对证据的采纳上存在争议，审查电子证据的合法性是不够全面，如对取证软件和调查技术等技术的合法性的审查问题等。电子证据真实性的审核是为了确定证据能力的核心力，如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》所规定的鉴定，审查形成的时间，地点等，审查存储介质的真实性，审查在移送时是否将原件与转换后的证据形式一起随卷移交。但对电子证据的专家证人在法庭上和其他取证调查缺乏监管，对对如何保证公证电子证据真实性也缺乏规定等。如在“北京网尚文化传播有限公司与海南佳禾民航酒店管理有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案”中，该案尽管为民事案件，但对刑事案件中电子证据的真实性判断也具有重要的参考意义。[28]

　　海南省高级人民法院审理时认为，本案用于当时收集证据的场所，收集客体并非由与案件无关的第三方所拥有的，也不是由公证人员随机指定，也未由宾馆前台随机分配，而是一直处于网尚公司委托代理人刘晋卿的实际控制之下。因为从技术上能够实现与互联网页面并排的真实状态虚拟页面的目标，成为双方共同向法庭提交的网络公证证据，对于由证据提供者出示的公证证据，在对电子证据的真实性和完整性进行认定时，要根据具体的网络环境、证据审查标准和网络证据的具体情况开展工作，审查电子信息的来源渠道，是来源于网络还是计算机本身，案件中由公证机构出具的编号 03469 号公证书，该公证书没有记录检查电脑和硬盘的具体情况，只是粗略的记载公证人员行为的发生，没有肯定的理由支持网络的运行情况及行为环境。另外，《03469 号公证书》提到海口佳禾快捷宾馆 4009 房电脑能播放涉案影视作品，但播放界面无具体侵权网络链接地址，未记载具体的侵权网络，也没有参与的影视作品，存储位置和其他信息，不能排除涉案影视作品本身存储于用于公证的电脑硬盘之中，公证文书所附的截图系直接从该电脑硬盘获取，并非通过网络获取的可能性。依据证据的三性分析，在最后审判时，法院最终否定了公证电子证据的真实性。

　　二、电子证据证明力判断存在的问题

　　在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中关于证据证明力的审查，要与案件情况相结合，审查判断电子证据与各传统证据之间的关联程度，以及各证据之间的相互关系等方面。我国对电子证据的证明力判断规则缺乏相应的规定，此外审查不能单独作为依据的情况下的电子证据的事实。在司法实践中，法院与其他证据结合，以确认是否“有充足的事实”证明标准。如在复制淫秽物品进行牟利的案件中，公安部门可以通过下发了《扣押物品、文件清单》、《调取证据清单》、《电子数据检查工作记录》、《电子证据提取清单》、《工作情况》，新闻出版局出具《出版物鉴定书》和其他证据，互相印衬形成完整的证据链条，这些都足以认定案件的事实。例外在传播淫秽物品的案件中，各级人民法院审理时对网站的账户信息，远程勘验笔录，固定电子证据清单，淫秽物品清单，新闻总署出版的见证传播淫秽物品浏览细节，案发经过，被告普查数据和其他证据，包括被告人在开庭审理过程中的自述，这些证据彼此呼应，环环相扣，也能够证明来确定。可见电子证据，以确定未知的力量规则在司法实践中，大多是综合其他证据，以确定其证明力。