电子证据在我国侦查运用中的对策研究

　　第四章 电子证据在我国侦查运用中的对策研究

　　不论是侦查运用电子证据的过程，还是针对存在的问题提出相对应的对策研究，都以其独立的法律地位和特有属性为基础进行分析和构建，所以电子证据在刑事侦查中的运用也具有自身的特殊，现在应该以刑诉法为大背景，构建确定电子证据在刑事侦查中运用的专门规则，包括收集、保全、审查完善我国的证据制度。

　　第一节 完善刑事侦查中电子证据的立法思路

　　在电子证据已经渗透到我们生活的各个方面时，应该在新刑诉法的支持下，依法收集、保全和审查电子证据。鉴于第三章分析了侦查运用中存在的问题分析，在本章笔者将重点就出现的问题提出可行性建议，贯彻科学合法的工作原则和方法，强调对收集保全从发现案件就开始，保证获得完整的电子证据，构建我国证据制度。

　　一、健全电子证据的收集规则

　　尽管《刑事诉讼法》确定电子证据为一个独立的证据类型，但缺乏电子证据规则，在司法实践中，已经出现了大量的电子证据在刑事案件中使用。所以，应该在司法实践中，制定和发展电子证据的收集规则。有观点认为，电子证据立法的理念是：“司法实践的立法，借鉴国外先进经验，结合整合和改造，利用信息技术来支持司法实践”.[29]电子证据立法应建立收集和保全确定具体的规则。电子证据规则的立法应包括：电子证据概念的法律定义，证据能力来提供证据的判断，收集程序和电子证据证明力的一般规则等，对电子证据保全，鉴定电子证据，如非法排除电子证据的内容。应该专注于计算机的搜索，提供电子证据鉴定，网络搜索，计算机现场网络取证陷阱等措施，也应对于技术调查和有关规定审批采取的措施。相关的电子证据可以单独作为决策的依据，电子证据的证明力一般规则问题等也应定义。

　　二、电子证据立法应兼顾与其他证据规定相协调

　　电子证据立法应根据自身的技术特点，电子证据在证据能力和证明力上与传统证据规则有很大的不同，但作为证据，其实案例证明也有相似之处，有关证据真实性和关联性适用非法证据排除规则，单一证据无法完成的合法性问题，排除证据问题的合理怀疑标准，以及这些规定应注意的矛盾不排除存在各类证据之间等。保障在与其他证据的协调活动的统一，以防止冲突。因此，在保持在收集和识别方法本身的特殊性，同时也考虑到其他证据的规定，防止出现矛盾，保持刑事证据法律的协调。

　　第二节 完善刑事侦查中电子证据的收集规则

　　完善电子证据的收集规则是对电子证据取证的一个重要组成部分，确定电子证据的收集规则，对侦查方向和范围指明方向，为侦查破案提供线索和证据。我国应该提高电子证据规则。

　　一、电子证据收集应当遵循的基本原则

　　电子证据的收集主要遵循时效性原则、全面性原则、专业化原则以及一般原则。由于电子证据很容易被删除或修改，在刑事犯罪中，可能被罪犯破坏的或在短期内损害的证据和计算机犯罪或网络犯罪很难察觉，因此打击这类犯罪的难度较大。当涉及到计算机犯罪或网络犯罪有关的电子证据的资料，调查机关应当及时进行取证，防止证据遭到破坏。

　　电子证据的真实性是法院审查电子证据的调查中最重要的，因此，审查电子证据的形式部分应该是全面的，以保障电子证据的真实性，有必要收集存在于计算机及软件硬件证据，而且还收集关于其他相关设备的证据；有必要收集的文字，还要注意音频，图像和其他媒体信息的收集；同时还应该保护电子证据运行的系统环境，以提高最大限度地保护电子证据的真实性。由于电子证据的收集需要技术处理，这就需要具备专业知识，专业技术的人员。一些常见的传统证据收集取证的两个部分的特性电子证据的收集过程中，电子证据的收集应区分对待。因此，应建立收集电子证据为基础的技术人员到检察机关取证，由一般原则补充。

　　二、完善电子证据的收集方法

　　收集电子证据应该应用新的定性调查技术，对技术的本质调查，只能采取极少数的措施。技术侦查是刑事诉讼中侦查机关侦查的手段，这对使用电子证据调查和取证技术具有重要影响的一部分。电子证据收集程序建设应该是完美的真实性和合法性，以保护电子证据的条款。电子证据的收集应采取一步到位的方式，即计算机取证人员直接参与经营，涉及审查电子证据提取和保存分析。没有直接访问电子证据复制过程的原始载体的这种方法，将有利于保护其真实性。提取过程中应提供电子证据，以了解它的来源，例如，形成电子证据，在那里，对于像，生产过程，生产商和设备的状态等。此外，它应根据提取电子证据的管理作出规定，原则上应在复制光盘的测试分析，在特殊情况下应该是完整的视频，并采取保护措施，以保障获得的真实性电子证据。

　　电子证据收集的合法性主要是保障和完善涉嫌违法案件中的证据的相关取证行为。聘请专业的计算机软件专家、熟悉计算机技术的人员参与到侦查活动中来，对软件专家和技术人员的主体资格进行合法性审查，避免与案件有直接关系的人员参与，保证侦查活动能够顺利开展进行。在取证过程中，如果侦查人员没有严格遵守《人民检察院电子证据检验鉴定程序（试行）》关于操作规范的要求时，侵犯到当事人的基本人权时，侦查机关应当采取相应的补救措施予以补救。

　　我国宪法规定国家必须尊重和保障人权，收集电子证据时不可避免的要涉及到如何保护个人的隐私权问题，而隐私权属于人权范围内，对个人隐私权采取绝对保护还是相对保护，则是现代司法价值的判断问题。侦查人员在调查取证阶段运用技术侦查手段进行秘密侦查活动，如利用远程监控、电话定位等手段，如果严重侵犯他人的隐私权时，应当适用非法证据排除规则以否定其证据效力，以促使侦查机关合法取证。对于司法实践中的侦查机关运用各种证据转换的方式，如重新鉴定、扣押转化为扣押笔录等，应当肯定其证据效力。

　　三、规定收集电子证据的特殊措施

　　证据的常规收集方法主要是现场勘查、利用技术手段、讯问犯罪嫌疑人、询问被害人或证人、侦查实验结果等，收集电子证据的常规方法也不过如此，但电子证据的高科技性、隐藏性，使电子证据往往隐藏很深，传统证据的直接收集方法电子证据往往无法采用，更多的是运用大量技术侦查措施收集电子证据。收集电子证据主要借助数据恢复、数据监控、密码破译、数据分析的手段，因此在立法上更应该制定相关技术规定，使电子证据具有合法化。

　　一是规定电子证据的数据恢复技术。数据恢复技术是对储存于计算机系统中，因为遭到破坏或删除的数据运用计算机技术、数据恢复技术等手段，使原有数据得以恢复，使其符合证据的属性要求，能够作为证据证明案件事实。在计算机网络犯罪案件中，电子数据通常会被犯罪分子破坏或删除、或只保留临时文件没有原文件、或操作系统被格式化等等，此时需要运用数据恢复的措施来重新获取电子证据，还原案件证据原貌。

　　二是电子证据的收集措施适用数据监控技术。数据监控技术是通过大型的专业监控设备，通过分析和监控数据流量、通信信号等，获取相关的电子证据，在司法实践中，“网络赌球”、“网络视频裸聊”等案件通常是使用数据监控技术获取电子证据的。[30]

　　三是制定电子证据密码破译技术和日志分析技术。高新科技发展迅猛的今天，网络传输、采购物品等生活方式日益增多，在计算机运用中更多的是将所要表达的意思转变成电子数据，在虚拟世界里穿梭，刑事犯罪中尤其是计算机网络犯罪，大多数犯罪嫌疑人具备专业的计算机专业技术，在实行犯罪过程中会对涉及有关证据的重要文件进行加密处理，这对侦查机关的侦查活动造成困难，侦查机关收集证据时迫切需要密码破译技术的帮助。密码破译技术主要是通过对搜索计算机的数据库信息、提取加密口令文件、自动识别加密文件、转换，解读成日常计算机的储存信息，还包括利用数据还原软件进行数据还原等，利用密码破译技术侦查机关获取电子证据，如截取聊天记录、拦截电子邮件等，以推进侦查活动。目前的计算机系统、计算机网路大多数都能找到应用程序文档、系统日志、安全日志，只要对计算机系统、网络进行修改，在这些日志中都能记录这使用者用非正常手段修改数据的情况、开始访问数据时间和结束时间、修改文件信息内容、删除数据等，通过密码破译技术和日志分析技术查找可疑数据，获取有利于案件侦查进行的电子证据。