国内外侦查机关关于电子证据的运用研究(2)

　　意大利关于证据法的内容，大多数被分置在相应的诉讼法和实体法的某些章节中，如刑事证据法被设置在刑事诉讼法的第三编，此外在意大利宪法里也可以见到一些有关证据法方面的基本原则。

　　法国没有专门的证据法典，对于电子证据的相关规定，大多来自于本国的刑事诉讼法，该法规定了截留电子证据需要满足的条件，截留时间的有效性，具有截留资格的部门，以及如何进行截留。而这些规定都是比较零散分布的，没有专门的立法，自然对于电子证据的法律属性，也不能给予充分的肯定态度。

　　由此可以看出，国际组织对电子证据的立法比较宏观、具有原则性；以英国和美国为代表的英美法系国家，对于证据的规定五花八门，形式各异，但只是阐明了电子证据的概念及特点，从立法层面注意电子证据制定的建设；大陆法系没有专门的电子证据法规，证据的规定主要集中在国家的规范性文件和规定中，侧重收集电子证据制度的构建。科学技术的千变万化，两大法系国家随着发展变化对电子证据立法也作出调整和完善，借鉴国外的优秀立法，对于制定出符合我国发展的立法计划和框架，缩短我国电子证据的立法进程具有了巨大的推动作用。
　　
　　第二节 电子证据在我国刑事侦查中的运用历史及现状

　　电子证据既是技术进步的产物，又是法律为了适应科技发展而发生变化的标志。我国经历了电子证据的从无到有的时期，如前面所述，正是由于对电子证据的认识不够全面深入，过去对于电子证据的法律属性一直有着很大的争议。

　　一、我国对电子证据的认识过程

　　对电子证据的认识要结合我国信息化发展的速度、计算机及网络的普及应用程度来看。具体来说，我国法学界认识电子证据的过程，大致走过了四个时期。

　　一是认识萌芽的时期 （大约二十世纪八十年代之前）。司法实践中关于我国电子证据的应用情况，主要是结合计算机信息技术在我国人民生活中的普及程度来看。一般讲，如果一种信息技术在社会生活中的普及率高、普及面广，当信息技术给社会生活方式带来风险的可能性的时候，司法实践中就有使用产生该信息技术带来的电子证据的客观需要。例如，在 1981 年最高人民法院特别刑事法庭审判江青时，当庭播放了她在 1967 年 7 月 18 日诬陷刘少奇的讲话录音，致使其不得不承认“听起来是我的声音”,据此作为定案的依据之一。[22]这是我国第一次在法庭上使用录音资料作为证据。在当时的中国，由于人们对计算机和互联网了解的很少，日常生活中用到计算机和互联网的机会有限，自然不会产生对电子证据的相关法律需求，也鲜有学者专家门研究电子证据。所以，由于当时受到国内政治环境影响，加之国内信息化技术水平发展有限，在我国法学界有关电子证据的法律地位一直处于模糊的状态。因而在我国 1979 年颁布的《刑事诉讼法》中，对于证据种类的制定中没有提及电子证据，也没有赋予其法律地位。

　　二是把两者化为等号的时期 （二十世纪八十年代至九十年代末）。在当时社会，计算机主要应用在一些高校、科研所及特定的国家机构，个人家庭电子计算机的普及率不高，人们对于电脑和互联网的了解知之甚少。而此时，我国学术界对于电子证据的认识才进入初级阶段，司法实践中将电子证据等同于视听资料，这一观点早期在我国法学界得到的普遍认同，被很多学者及实务界人士接受。支持这种观点的解释道，电子证据如同视听资料一样都可以显示为“可读形式”,因而二者是“可视的”的证据；第二，视听资料与电子证据的存储介质一样，都储存于电磁性质的物体上；第三，保全视听资料及电子证据时都需要借助一定的工具，或者使用一定的手段，将其转化为其他能够使人们直观识别的证据形式；第四，两者的证据正本与副本均没有本质上的区别；第五，两者都具有易被删改、易被复制的特性等。正是比较研究了视听资料和电子证据，发现二者之间存在很多的相似性，很多学者也认同了这一观点。

　　三是探讨激烈的时期 （二十世纪九十年代末至 2009 年），这也是关于电子证据法律属性争论最为激烈的时期。随着个人电脑、移动通信设备的不断涌现和使用，国家信息化建设也在不断地前进，计算机和互联网的使用已经从作为科研工具使用的少数科学家手中，逐步地走向人民群众，我国网民的数量开始呈现几何级数增长的趋势，上网也从过去的时髦的理念变成了一种生活中的真正需求。这个时期，我国法学界关于是否应当确认视听资料（电子证据）的证据资格；如何把握视听资料（电子证据）的命名；视听资料（电子证据）的表现形式具体有哪几种的讨论一直都没中断过。从 1996 年颁布的《刑事诉讼法》来看，最后争论的结果是立法采用了视听资料，将其列为第七种证据的法定形式。

　　四是确立独立的法律地位时期 （2009 年至今）。高新科学技术水平不断地进步加速了中国的计算机和互联网进程，使用手机、电脑等电子产品的用户数量快速攀升，已经成为人们生活中不可分割的一部分，在计算机网络的犯罪案件中，电子证据的认定作用也日益重要。此时，法学界对电子证据的认识又向前迈进了一步，越来越多的学者主张电子证据的独立性，提出电子证据应该是独立于传统证据的一种证据法定形式。2013 年 1 月 1 日颁布《中华人民共和国刑事诉讼法》，将电子证据首次纳入到法定的证据种类中，与视听资料同列为第八种刑事诉讼证据，将电子证据独立出来并构建专门的运用规则，已经成为我国证据立法的一个必然趋势。

　　二、 我国电子证据的实践发展演变

　　前一部分笔者从证据法理论出发，探讨了电子证据的发展过程，在第二块内容中，重点是从司法实践活动中研究其发展演变过程。在实践办案中运用电子证据主要表现在两个方面：一是电子证据作为证明某些犯罪案件真实情况的定案依据使用，具有不可替代性；第二是电子证据虽然不是关键证据，但是在证明某些犯罪过程中，能够与其他证据互相印证，形成一条完整的证据链条，强化案件关键证据的证据能力及证明力。除此之外，在有些案件中虽然电子证据本身与犯罪无关，但是由于电子产品的大量普及，越来越多的地方需要使用到数字化的电子信息设备，电子证据成为了辅佐犯罪行为发生的工具，此时的电子证据有助于突破案件。查明案件事实的基础在于证据的收集，如果实务部门中收集不到有力的确实充分的证据，那么之后的其他工作都无从谈起。伴随着公安信息化的建设，电子证据在公安实践中的发展经历了从萌芽到广泛应用的过程，大致可分三个阶段。在认识萌芽阶段，计算机等电子设备的短缺，基层公安民警关于电子证据的认识停留在视听资料这一层面。进入初步了解阶段后，为了适应互联网技术和信息网络安全的工作需要，越来越多的公安机关成立了信息网络安全的部门，主要聘请具有专业知识的侦查人员进行关于电子证据的相关工作，同时也对一些具有基本信息化知识与技能的民警进行培训，目的在于逐步提高了民警的信息化意识。到了电子证据在实践中被广泛应用的时候，除了电脑手机等的电子设备外，新型出现了各类平板、智能手表等，侦查机关进行电子证据的收集、保全、审查、出示程序也随之变得更加细致，不简单依照传统证据的取证程序进行。电子证据的出现是随着计算机技术和互联网的产生而出现，立法对于电子证据的规定却远远晚于它的出现，在侦查机关实际工作中也遇到过很多的问题，主要包括以下几点：

　　一是电子证据在法律和技术上的双重难题。侦查人员在办理涉及电子证据的犯罪案件时，面临的最大问题就是电子证据的取证。搜集电子证据既要得到法律的肯定，也要得到技术的大力支持。关于电子证据的法律，除刑事诉讼法明确了独立的法律地位外，关于其收集、保全、审查和出示的规定却很少。此外，由于侦查人员的计算机水平、掌握的专业技术知识要远远低于专业的，导致侦查人员对于电子证据的存储位置、证据形式等不清楚，无法正确收集固定电子证据。由此可知，掌握专业的知识和技术对侦查人员有效搜查扣押电子证据十分必要，但这也是现有的侦查人员最欠缺的技能，也对打击利用电子信息及其设备进行的犯罪，开展侦查工作存在着很大程度的影响。

　　二是沟通协调工作做得不够。电子证据所具有的独有特性，打破了侦查传统证据的时空观念，电子证据的的收集保全需要许多的相关部门及其人员的配合，这在侦查机关的沟通协调往往难以做到。对于利用电子信息进行犯罪的犯罪嫌疑人，电子证据主要掌握在他们的手中，这些电子证据的调取都需要其持有者的配合，如果协调沟通工作做得不到位，是很难获取的。对于那些商业网站的计算机信息系统，它们常常都有自己独特的安全措施以及工作环境，侦查人员搜查存入在其中的电子证据，常常先要花去大部分的时间去熟悉计算机信息系统自身的工作特性 ,这不但延长了取证的时间，同时对侦查人员的专业知识要求很高，这就很可能会影响到被搜查单位的正常工作，并因为搜查带给被搜查单位巨大的损失，反倒令司法机关必须承担执法不当的责任。解决这些问题首先是要做好沟通协调，以及被搜查单位的技术人员权利配合与帮助，然而在实际工作中，类似这样的案件往往侦查人员会遇到不愿意积极配合的情况。

　　三是侦查工作使用的设备相对滞后。鉴于电子证据的特点，电子证据的收集、保全、审查必须借助一定的设备才能完成。俗话说：“道高一尺，魔高一丈”,从技术层面来看，新型犯罪的不断增加，犯罪方式的千奇百怪，现有的侦查设备对于收集、保全电子证据往往显得力不从心，但这些价格高昂的设备不能说换就换，如此一来打击犯罪的难度就可想而知了。例如手机的取证工作，移动通信技术的发展和智能手机的广泛使用，越来越多的智能手机的发展水平接近于计算机技术，随着手机网民的大量增多，通过手机犯罪、或者窃取手机信息的违法犯罪也表现出上升的趋势。在侦破此类案件中，手机取证的重要性已日益明显，但实际工作中手机取证设备的发展还不能达到侦破案件的需求。

　　这些实际侦查工作中的难点，更多的是倾向于对电子证据的收集、保全、审查和出示。对于这四个环节的法律规定在我国目前还没有具体的规定，笔者将在第三、四章中，重点就电子证据在我国刑事侦查运用中的存在的问题进行分析，厘清问题存在的根源，制定和完善我国电子证据的收集、保全、审查和出示制度。