电子证据概述(2)

　　因为电子证据具有开放性、精确性、高科技性、易破坏性和隐藏性的特点，因此对电子证据的收集、保全、审查、出示必须有别于传统证据，应当迅速及时，并且需要聘请专业技术人员采用专门的技术手段获得，因此在电子证据的审查判断程序时，应侧重审查电子证据的证据能力和证明力的。

　　第二节 电子证据的法律归属

　　法律归属字面意上理解即为法律自身所归于哪一类，过去对于电子证据的法律归属问题，我国法学家对其的探析一直处于长期的争论之中，没有相对统一的意见。2012 年刑诉法确立了电子证据的合法身份，肯定了它是一种独立的证据种类。我国电子证据的法律归属，共经历了“视频资料说”、“书证说”、“混合证据说”等主要观点，到了 2012 年才明确电子证据的独立的法律地位。

　　一、“视听资料说”

　　最初，证据法学界大部分的学者是同意电子证据即为视听资料的观点，在证据的制定中，也是用视听资料来包含所有的电子证据，因此公安部门在实际工作中也把二者划等号，按照视听资料的收集、保全和审查方式同样运用于电子证据。

　　产生这种观点的主要理由，是普遍的学者认为这两中证据具有相似性。这些相同点主要表现在：第一关于二者是否是“可视的”,视听资料证据本身就是一种可见的证据，它是记录在录音带、录像带、电影胶片等相关设备上的声音、图像、活动影像等。虽然电子证据直观上不能被人们识别，可以通过技术手段的转化成为人们看见的各种形式，例如将电子证据转化成文字、符号、图像等打印出来或者利用投影仪进行播放等等，某种层面上说电子证据也是“可视的”;第二是关于二者在证据能力和证明力方面没有实质性的差别。视听资料与电子证据都很容易进行多次拷贝，且即便经过多次的复制后的证据与其原件根本没有区别，不像书证、鉴定检验笔录等传统证据，它们的原始证据与经过复印形成的证据有着本质的区别，即传来证据这些人们可以进行直观的分辨，当然传来证据的证明力和证据能力明显低于原件，也不能作为定案的依据。虽然复制后的证据与原始证据没有多大的区别，如果侦查机关同意，在符合规定的操作设备上可以无次数限制的任意复制拷贝，但对于没有专业技术知识的人来说，很难通过肉眼分辨。除过相同点，视听资料和电子证据也有区别。随着对电子证据的认识的不断深入，人们发现试听资料与电子证据在证据载体方面存在着一定的差别，正是这种区别使得越来越多的学者提出质疑，不能简单地将二者划等号。过去对电子证据的把握主要是参照两个规定进行，电子证据没有独立的法律地位。

　　二、“书证说”

　　当然，对于电子证据应该属于哪种证据的范畴的探讨中，有认同视听资料说的，也有认同书证说的。提倡“书证说”的认为电子证据与书证仅在表现形式上不同，电子证据转换形成的也是书证，都是用文字、符号、图像等来证明犯罪经过的资料，能够表达犯罪人的思想内容和行为的，只不过书证的载体是纸质介质，而电子证据是通过一些电磁载体，利用物理磁性、光学的方法存档数据。二者虽然对证据的记录方式不同，用于的记录载体也不一样，但最后的内容是相似的，都是文字、符号或者图像等。例如在医院看病时医生手写处方与计算机自动生成处方，二者均清楚的表达了患者的身体健康情况，在遇到诉讼纠纷需要作证据材料使用时两者都具有相同的法律效力，从这一点分析来看，电子证据也属于书证。

　　例如我国《合同法》第十一条规定，就说明书证和电子证据是相通的，都能够通过有形的表现所记载的内容形式。[12]然而在证据表现形式的外观上，电子证据与书证有着很大的区别，司法实践中还是很好区分的。

　　三、“混合证据说”

　　在电子证据的法律属性的争论中，还有一部分人赞同电子证据属于混合证据的学说，他们认为伴随计算机等科学技术发展而产生的证据，不仅具有普通证据的特点，还具有自己的独特之处。它不应该被称为一种全新的证据种类，它是融合一般证据的特点与自己的优势而形成的证据。该观点的学者更主张电子证据的特性有书证的影子，也包含视听资料的性质，它不是自身特有的性质，而是多种证据混合而成的。该观点的学者还提出根据电子证据的不同表现形式，依据电子证据的表现形式的不同将他们分别归纳到不同的证据种类当中去。蒋平先生在《计算机犯罪问题研究》一书中曾提出过此种观点，在讨论电子证据分类一节中，认为电子证据应分为四类，即书证电子证据、视听资料电子证据、勘验检查笔录电子证据、鉴定结论电子证据。[13]

　　混合证据学观点认为电子证据只是新时代背景下传统证据的证据演变形式，它的理论基础是在分析比较传统证据的特点及表现形式，综合考虑各种传统证据的本质属性后形成的，当时在我国还未对电子证据的独立地位进行立法肯定时，无疑是一种最合理的选择。[14]

　　四、独立证据说

　　经过了电子证据应该属于哪种证据种类的争议和探讨，过去颁布的刑事诉讼法已经不能适应实务部门的要求，在办理计算机网络等犯罪时，对于计算机系统中的数据信息如何认定，不能按照过去的视听资料来分析，也不能将其混为一谈，可见曾经的各种观点已不是适用于司法实践活动中，更多学者建议要从实务部门实际操作出发考虑，电子证据应该确定独立的法律地位。值得庆贺的是，2013年 1 月 1 日正式颁布了《中华人民共和国刑事诉讼法》，在该法中正式提出来电子数据一词，并且和视听资料具有同样的地位，这是我国首次以立法的名义正式命名，肯定了它的合法身份，说明电子证据正式进入证据法学界，能够为其制定专门的制定，从而帮助侦查机关更好的在实践中运用。