网络造谣立法层面的现有罪名

　　第三章 我国刑法制裁网络谣言的具体应用和困境

　　近年来，随着互联网的快速发展，面对网络用户数量日益剧增，网络谣言的传播、影响的范围越来越广，国内很多学者也通过对该现象的分析提出了许多治理网络谣言的对策，我国现行刑法典中的一些罪名也为刑事制裁网络谣言提供了较完整的法律依据，但是网络环境的复杂性、多变性也造成了司法实践中对个别罪名的应用出现了一些困境。

　　第一节 立法层面的现有罪名

　　我国刑法中并没有直接关于"传播、散布网络谣言罪"的条文，但是根据侵犯对象的种类不同，刑法中的一些罪名和条文可以规制传播网络谣言引起危害结果的犯罪行为。

　　一、侵犯客体为国家利益类的犯罪

　　通过网络编造、传播虚假信息，其内容涉及国家统一、国家政权的就有可能会危及国家安全。《刑法》第 103 条规定的煽动分裂国家、破坏国家统一罪，第105 条第 2 款规定的煽动颠覆国家政权罪，第 373 条规定的煽动军人逃离部队罪，第 378 条规定的造谣惑众扰乱军心罪，第 433 条规定的战时造谣惑众罪都有可能因为客观的犯罪对象不同被认定为不同的犯罪。

　　所谓煽动，是指以各种方式引起他人实施分裂国家、破坏国家统一行为的意图，这其实是教唆行为但由于刑法将这种行为规定为独立的犯罪，因而不再以分裂国家罪的教唆犯处理.在这里，煽动可以是书面形式，也可以通过口头形式；煽动可以是公然进行的，也可以秘密进行。通过传播网络谣言的形式实施分裂国家、破坏国家政权的对象，可以是对网络上不特定的大多数人，也可以是针对某一特定的组织、群体，还可以对一些特定的个人进行煽动或者教唆。国家安全不仅包括国家主权、领土完整，还有国家政权和社会制度稳定、安全，所以一切敌对势力对国家安全的危害都必须坚决打击。危害国家安全这一类犯罪在刑法分则之首，这表明其具有严重的社会危害性，也是国家应当重视和重点打击的犯罪。

　　尤其是在网络发达的今天，编造虚假信息通过网络传播试图煽动分裂国家、颠覆国家政权、破坏国家统一的行为造成的后果可能更加严重，而由于网络的虚拟性可能更加容易使犯罪行为人逍遥法外，由此造成的严重后果将不堪设想。

　　从犯罪的停止形态来看，由于我国刑法对于国家利益的保护是第一位的，因此许多以国家利益为犯罪客体的犯罪都是举动犯，即按照法律规定，行为人一经着手实施犯罪的实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪,尤其是教唆、煽动性质的犯罪。早期刑法以保护个体的生命权、身体健康权、人身自由权以及私人财产所有权等法益为核心，认定和处罚犯罪都注重具体的实害结果的发生，但是，教唆性、煽动性的犯罪目的在于在能够激发更多的人产生犯罪意图，进而实施犯罪行为，因此社会危害性更大，而且即使行为实施完毕也不一定立即发生具体的、有形的危害结果，考虑到这类犯罪的特殊性，法律对这类一经着手即告既遂的犯罪就不再区分犯罪的未遂形态。从这个意义来看，对于在网络上编造、传播虚假信息，危害国家利益、颠覆国家政权以及扰乱国家秩序的行为规定为犯罪，也是符合罪责刑相统一基本原则的。

　　二、妨害社会管理秩序类犯罪

　　谣言的影响不可小觑，尤其是网络谣言的传播速度之快更是难以想象，涉及到的内容也是方方面面的，其中一些网络谣言的内容则会影响到社会管理秩序的正常运转。《刑法》第 181 条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，第 291 条第 2 款编造、故意传播虚假恐怖信息罪这些都以实际发生的危害后果为构成相关犯罪的必备要件，在实施的犯罪行为并未造成法定实害结果的情况下有可能成立犯罪未遂，处罚也会相对减轻。这里的"编造"行为不但包括没有事实根据而捏造的行为，还可以解释为将一些真实信息进行加工、修饰成真伪不明难以区分真假的信息散布出去，这一类妨害社会管理秩序的犯罪则是结果犯，与侵犯客体为国家利益类的犯罪有所区别，有例外的是第 278 条规定的煽动群众暴力抗拒国家法律实施罪和第 249 条煽动民族仇恨、民族歧视罪，这类煽动性的犯罪上文已经论述，属于举动犯，一旦着手实施就意味着犯罪构成要件全部成立，不存在未遂的情况。

　　刑法规定这类犯罪，目的就在于利用刑罚的手段惩治对社会主义市场管理秩序的非法破坏，以保护市场管理秩序的正常运转。本类罪的主观方面，绝大多数是处于故意的犯罪心态，即行为人认识到自己的行为是妨害、破坏社会管理秩序，主观上仍然希望或者放任危害结果的发生。由于公共社会的管理秩序本就是无形的，市场经济中也需要"无形的手"来进行自我调控，因此通过网络传播谣言企图破坏社会管理秩序的行为并不一定会及时出现法律规定的危害后果，刑法过早的干预反而会不利于市场经济自我调节，甚至有可能造成防民之口甚于防川的现象，因此，通过传播网络谣言而妨害了社会管理的犯罪，应当根据犯罪对象、危害结果的严重程度以及主观恶性分别定罪量刑。

　　三、损害名誉、信誉的犯罪

　　除了前两类犯罪，在网络上编造虚假信息大部分是为了损害他人名誉或者企业的商业信誉，亦或是商品的声誉，这种类似于人身攻击的行为也是极有可能构成犯罪的。《刑法》第 221 条损害商业信誉、商品声誉罪，第 243 条诬告陷害罪，第 246 条诽谤罪都可以惩治在网络上传播、散布没有事实根据的言论从而损害他人名誉、企业的商业信誉、商品声誉而造成严重后果的行为。

　　诬告陷害罪是典型的行为犯，即完成法定的犯罪行为就可以认定为犯罪既遂。本罪的客体属于复杂客体，捏造事实诬告陷害他人的行为既侵犯了他人的人格权，又妨害了司法机关的正常活动。任何一个诬告陷害行为都必然会侵害被害人的名誉权，因为本罪具备的特殊目的是希望被害人受到司法机关的追诉，至于被害人是否收到司法机关的追诉并不影响该罪的成立，因此，将该罪规定为行为犯更有利于保护自然人的人格权。网络空间是虚拟的，所以行为人通过网络传播谣言诬告陷害他人更加隐蔽，相反，行为的隐蔽性提高了，但是由于网络空间的开放性却使被害人受到的损失扩大了，因此对于诬告陷害他人的犯罪行为法律应该严厉打击。

　　诽谤罪是告诉才处理的犯罪。本罪的主观上具有贬低他人人格、破坏他人名誉的目的，法条中所涉及"其他方法"的兜底行为为通过网络诽谤他人而适用本罪提供了可能。根据法律规定，实施诽谤行为是通过语言或者文字的方式进行的，而且所散布的是捏造的没有依据的事实，不仅可以对被害人直接实施，也可以向不特定的多数人或者第三者传播捏造的事实。快速发展的网络和计算机为诽谤罪提供了新型的犯罪工具，一旦诽谤他人的网络谣言在网络上大肆传播，对被害人造成的伤害将难以弥补。本罪虽然是亲告罪，但是也有例外，即严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为由司法机关侦查起诉，由于个人的名誉毕竟也是私人生活的一部分，刑法的介入尤其应当慎重，在被害人告诉时再受理也是符合刑法精神的。

　　损害商业信誉、商品声誉罪是结果犯，即本罪的既遂不仅要求行为满足法律规定的各个构成要件，而且必须要发生法定的危害结果。从本罪的实施过程来看，捏造或编造虚假事实是预备行为，而散布这些虚假信息才是本罪的实行行为，这相当于是商业竞争中的诽谤、诋毁行为。值得注意的是，本罪的客观表现方式不能与过激的消费者维权混为一谈，本罪的主体主要是与被害方有竞争关系或者利益关联的商业主体，为了打击竞争对手通过各种途径损害其商誉，这一点与消费者维权的初衷是不一样的。商业信誉、商品声誉虽然是无形的，但是通过捏造并散布虚伪事实损害商业信誉、商品声誉造成的经济损失是具体的、有形的，也是可以量化的。在市场经济的竞争中，企业的信誉、商品的声誉已经成为一种软实力，而市场经济中的不良竞争也成为滋生网络谣言的土壤。正是基于网络谣言传播途径的多样性、主体的双重性以及内容的倾向性，致使网络上大量出现类似农夫山泉微生物超标等这样损害商品声誉的事件发生，这种扰乱经济市场秩序的恶意诋毁行为应当受到法律的严惩。