区分刑法规制网络谣言与其他法律的不同(2)

　　从承担责任的方式来看，编造、传播网络谣言的侵权行为承担责任的方式多种多样，民事手段主要有：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，这些侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。在刑法中，编造、传播网络谣言构成犯罪，有可能会处以有期徒刑、拘役和管制，同时并处或者单处剥夺政治权利或罚金，这足以说明刑事手段的严厉性。因此可以看出，民事责任的承担方式是比较多样的，而且灵活性很强，相对于刑事责任的程度也较轻，因为刑法毕竟是与犯罪作斗争的公法，因此对于这一类犯罪刑法作了比较严厉的规定，不仅可以单独适用主刑或附加刑，而且对于犯罪情节恶劣的，还可以附加剥夺政治权利或者处以罚金。在很多情况下，行为人有可能因同一行为需要承担的责任既包括了民事和行政责任，还有要承担刑事处罚，因此法律规定，在行为人需要承担多重法律责任而财产又不足以支付的情况下，应当先承担民事侵权责任。可以看出，在多种法律责任并存的情况下，优先承担民事责任，且不与行政、刑事责任相冲突，这样能既够惩罚行为人，同时也弥补了被害人所受的伤害，维护了社会公共秩序，能够有效预防此类行为的发生。

　　第三节 编造、传播网络谣言的行政违法行为与刑事犯罪

　　行政违法与刑事犯罪是两种性质不同的行为，法律均给予否定性的评价，虽然普遍认为刑事犯罪是程度更严重的行政违法，但如何区分却关系到罪与非罪的界限。法的保护功能要求法律维护社会秩序，用恰当的法律规范保护法益。在促进社会发展、维护公共秩序良性运转的情况下，刑法应是最后予以考虑启动的保护手段，只有在其它手段无法调整社会关系的情况下，刑法的介入才能被允许使用，这也是刑法最后手段的要求，因此刑罚的适用应当谦抑、审慎。我国颁布的行政法规中也有禁止编造、传播虚假信息的相关规定，违反这些规定就需要由行政机关处以行政处罚或治安管理处罚，情节严重造成严重后果构成刑事犯罪的，根据刑法定罪量刑，但是在司法实践中，编造、传播网络谣言的行为究竟是行政违法还是刑事犯罪并没有明确的界限，法律也没有对二者进行界定，因此，应当合理区别行政违法和刑事犯罪这两种普遍且相似的违法现象。

　　一、我国语境下对行政违法行为的界定

　　行政违法因主体的要素不同分为广义的行政违法与狭义的行政违法，狭义的行政违法仅指行政主体的违法，广义的行政违法还包括行政相对人违法。本文探讨的行政违法行为是指具有社会危害性但不够刑事处罚的违法行为.其实，犯罪也是严重的违法行为，行政违法依照《刑法》的规定构成犯罪的，则依法追究刑事责任，尚不够成犯罪但违反了行政法规，则交由公安机关以《治安管理处罚法》作为处罚依据给予行政处罚，这也就意味着，在某些特定的条件下，行政违法可能会转化为犯罪行为。

　　从我国现行的法律体系来看，不是所有的行政违法都可以在特定条件下转化为刑事犯罪，例如，传统的刑事犯罪故意杀人、强奸等行为一旦着手实施或者出现法定的危害结果便属于刑法规制的范畴，不存在违反行政法律规范的可能性，当然也有一些行政违法行为仅在行政法律规范中调整，不具有刑法上的严重的社会危害性因而不可能成立犯罪，例如吸食毒品的行为只能构成行政违法行为。就编造、传播网络谣言的行为而言，行政法规和刑事法律都作了相应的规定，因此，本文所探讨的这一行为属于刑法和行政法调整的交叉领域，该行为既有可能是行政违法，也有可能构成犯罪，也许在某些特定的条件下会由行政违法转化为刑事犯罪，因此有必要厘清这种由量变到质变行为的转化界限。
　　
　　二、编造、传播网络谣言的行政违法行为与刑事犯罪界分的标准

　　根据行政法规的有关规定，行为人编造、传播网络谣言或复制、查阅法律禁止传播的信息涉嫌危害信息网络的安全，公安机关可以根据具体情况给予行政处罚，构成犯罪的则依法追究刑事责任。从规定来看，编造、传播网络谣言的行为属于行政法与刑法交叉管辖的特殊领域，但是不论是行政法规还是刑法，似乎都没有明确界定，而多数情况下人们也会普遍认为严重的行政违法势必成立刑事犯罪，基本上是以行为的危害程度来区分刑事犯罪和行政违法，但这种观点并不能充分显示二者的区别而且实践中又不易操作，因此有必要探讨编造、传播网络谣言的行政违法行为与刑事犯罪界分的标准。

　　（一）国外区分行政犯罪与行政违法的标准

　　行政违法在西方称作行政不法，犯罪被称为刑事不法，国外关于行政违法与犯罪的区分主要包括以下三种学说：即质的区别说、量的区别说、质量的区别说。

　　质的区别说认为二者的本质的不同。罗马法认为，犯罪一种自体之恶,这种恶在法产生之前就已经存在，可以说是与生俱来的本性，这种"恶"是先天性的，而行政违法则是禁止之恶，即这种恶是在法产生之后被规定为恶，是来自于法的禁止性规定而并非是得天独厚的，这种"恶"是后天形成的。但是，随着社会的进步和新事物的不断出现，人们对于一些禁止性行为的认知也在不断改变，有些禁止性规定的违法行为会随着时间的推移从而转化为自体恶，也可以认为是人们对某些违法行为的价值判断发生了变化，禁止恶与自体恶在社会变革中不断交替转化，从这一点来看，禁止恶与自体恶的界限似乎很难辨别清楚。

　　量的区别说是由德国学者提出的，他们认为，量的差异是行政犯罪与行政违法行为的主要区别，因为二者的行为方式都是法律所谴责的，其违法行为的本质并无质的差异，而是行为手段的轻重、危害结果严重与否的程度上具有量的差异。

　　因此可以说，行政违法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为.

　　质量的区别说是结合了质的区别说与量的区别说，该学说认为，刑事犯罪与行政违法在行为的质和量均不同，刑事犯罪在本质上比行政违法更具有伦理的非难性，行为手段和危害结果更具有较高的损害性与社会危险性，而行政违法行为的伦理谴责性较低，具有的社会危险性和行为手段的损害性也相对较弱。

　　这三种学说是不断发展、不断演变的，质量区别说更能揭示刑事犯罪与行政违法行为之间的区别，这也说明法益侵害不仅存在于刑事犯罪领域，也同样存在于行政违法领域，只是侵害法益的程度和道德的谴责性均有所不同，从社会变革和法律发展的角度来看，质量区别说更具有借鉴的意义。

　　（二）我国区分刑事犯罪与行政违法行为的考虑因素

　　我国刑法分则第三章和第六章规定了大量的行政犯罪，例如破坏公共秩序等行政违法行为，在行为构成犯罪的同时还触犯了治安管理处罚法的规定。如果严格按照法律的规定，行为人应当受到行政和刑事的双重制裁，但是这样一来却又缺乏合理性和必要性。因此有学者提出，除了行为的社会危害性、法益侵害性不同，立法者还出于对法律责任的特征以及立法目的的考虑--若是重权利、关系修复，就应当选择民事责任；若是重秩序建设和处理效率，应当选择行政责任，行政处罚对维护社会秩序，给予公众安全感比刑罚便捷、反应迅速；若是重报应与威慑，则应当选择刑事责任，将行为定位为犯罪.

　　从我国现有的法律体系来看，区别行政违法与刑事犯罪以造成危害结果的轻重为基础，同时以行为类型或手段方式的不同作为补充，可以说是既注重行为本身的质，又重视行为引起危害结果的量，体现了"质"与"量"并重。通说认为，行政违法与刑事犯罪的界限主要是社会危害的程度不同，严重的行政违法即构成刑事犯罪，这一点在法律条文中已有所体现，如治安管理处罚法和刑法分则对某些扰乱社会秩序行为的客观描述基本一致，不同的是刑法条文中会有"情节严重"、"造成严重后果"或者"数额较大"这样类似的表述，这可以说是二者"量"的不同。我国刑法在犯罪概念的表述上采取了定性与定量相结合的分析模式，既考察行为性质，又对行为中包含的数量进行评价，是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义.因此也可以认为，我国的立法其实是将某一类型的行为依据程度的不同而分别作为刑事违法与一般违法评价，这种不同评价的基础就在于行为的"质"和"量"均不同。在司法实践中，对违法行为的定性一定要谨慎，应当遵循罪刑法定原则及罪责刑相适应原则，尽量减少不必要的犯罪认定以防止犯罪圈的扩大。

　　三、行政手段治理网络谣言与刑事手段的不同之处

　　同样是编造、传播网络谣言的行为，行政法与刑法对这一行为的定性是不同的，因而所运用的行政手段和刑事手段也有所区别。前文已述，通常对于谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的行为人处以 15 日的行政拘留或一定数额的罚款，但是刑事手段却大为不同，编造、散布虚假的信息危害国家、扰乱社会秩序或侵害他人名誉构成犯罪的，刑罚将会剥夺或限制行为人至少三个月以上的人身自由，同时还有可能处以较大数额的罚款以及剥夺或限制行为人的政治权利，这是刑事手段严厉性、法定性的体现。可以看出，相较于刑事手段的严厉性，行政手段对编造、传播网络谣言的违法行为处罚较轻，对行为人的威慑力度也是有限的，而刑事手段是根据法律的规定对特定的行为对象进行处罚，处罚的方式和种类都是法定的，适用的对象也是个别、具体的主体，这也是刑事手段最后性的必然要求。

　　网络谣言可能涉及的内容是方方面面的，但是有一些编造、传播网络谣言的行为会由于情节较轻而只作治安管理处罚。例如，《诽谤罪解释》中规定的以"寻衅滋事罪"论处的犯罪行为,同样也是《治安管理处罚法》所禁止的，由于情节轻重的不同，造成危害后果的严重程度不同，编造、传播网络谣言扰乱社会秩序的行为既有可能是行政违法，也有可能成立刑事犯罪，因此在司法实践中，不论是行政处罚还是刑事处罚，都必须以事实为依据，法律为准绳，严格区分行政违法与刑事犯罪，以确保处罚的手段、结果以及适用的法律与行为的性质、情节以及社会危害程度相当。