未成年人犯罪记录封存制度之完善(2)

　　《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》中对相关人员的职责和责任追求予以了规定。43在主体上，该规定明确了负责管理信息的部门和工作人员、使用犯罪信息的单位和个人应当遵守犯罪记录制度所规定的的义务，并要对违反规定的行为承担责任。但是究竟承担何种责任，民事责任、行政责任，或是刑事责任，制度上仍然空白。笔者认为，允许多种责任承担方式有利于限制和规范封存和查询行为。当负责登记、提供信息，或者使用信息的部门和工作人员违反规定泄露了未成年人的个人信息，情节严重或者造成严重后果的，应当允许权利人对责任主体提起侵权之诉。当单位和相关工作人员出售或者非法提供未成年人相关信息给他人的，情节严重的，应追究其涉嫌"非法提供公民个人信息罪"的刑事责任。

　　如果他人或者单位窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，追究其涉嫌"非法获取公民个人信息罪"的刑事责任。如果信息管理人员基于故意或重大过失，导致有关信息被不当披露，并造成严重后果的，应同时承担行政责任，外部行政责任包括赔礼道歉、履行法定义务、行政赔偿等，内部行政责任包括警告、记过、降级、撤职等。

　　2.明确违法封存的救济途径

　　（1）未成年人及其监护人申诉

　　法律对公民权利、自由规定得再完备，如果在这些权利自由受到侵犯之后，公民找不到救济途径的话，权利自由便是空头支票。当事人发现违规封存甚至泄露信息时有权向司法机关提出申诉、控告。

　　（2）检察机关监督
　　
　　没有监督，制度就不能很好地执行。检察机关具备法律监督的5R能，对于封存制度的救济来说，其实必不可少的救济途径。检察机关的监督，包括对外监督和内部监督。

　　在外部监督上，当公安机关和法院都作为未成年人犯罪记录封存制度的决定机关时，检察机关应当各有侧重，因决定主体制宜。对于法院所作出的未成年人犯罪记录封存决定，检察机关应当重点关注被告人主体是否为未成年人。当未成年人身份确信无疑之时，法院却没有决定对该定罪量刑的未成年男人犯罪记录予以封存，检察机关应当通过纠正违法、检察建议乃至抗诉，要求法院对适格未成年人做出封存决定。除主体资格之外，检察院应当重点关注公安机关持有的包含未成年人个人信息的侦查资料、撤案资料是否被泄露，是否有专人专管，分类保存，是否存在应当提交审查起诉而未予提交的情况。而后，釆取检察建议的方式，纠正公安机关封存过程中的错误。

　　基于检察机关的垂直领导体系，上级检察机关可以针对下级检察机关所作出的相对不起诉、附条件不起诉处理以及依此作出的犯罪记录封存决定进行监督，上级检察机关经审查，认为下级检察机关的不起诉决定确有错误，应当在撤销不起诉决定，并交由下级检察机关提起公诉。对于不依法封存的，上级检察机关可以责令其立即改正。

　　（3）犯罪记录信息系统监控

　　一个统一的公检法机关犯罪记录系统不仅能依法提供所需犯罪信息，同时也是一个行之有效的监控途径。单位和相关人员但凡查询未成年人犯罪记录，需首先在系统上登记其姓名、单位、查询事项和理由，自动生成时间和地点。这样有利于实时监控查询状况，也有利于事后追查查询记录。

　　（五）完善与相关法律法规的衔接

　　《刑法》已免除了部分未成年人的前科报告义务。"但是被判处5年以上有期徒刑的未成年人，在今后的入伍、就业之时，依旧需要将自己的犯罪经历告知。

　　这无疑为未成年人复归社会造成了明显障碍，犯罪标签的重启是对其自信心和尊严的再次打击。笔者认为，前科报告制度虽已免除了一部分未成年人的报告义务，即被判处5年以下有期徒刑的未成年人可以对外表明无犯罪记录，但是出于保护未成年人的考虑，应当免除所有未成年人的前科报告义务。这样才能真正落实未成年人利益最大化原则，为罪错未成年人回归社会，重树尊严，重振信心作出应有的制度安排。在民事、行政法律法规上，我国对未成年人择业等方面做出了消极的评价。笔者认为，不能因为未成年人曾经犯过罪，而剥夺其终身从事公务员、律师、会计师，公司董事高管、医师等职业的权利。一方面，曾经犯过罪并不代表着其终身为罪犯，尤其是未成年人，基于身心特点，更容易树立正确的价值观和改过自新，满足一般的社会道德标准。另一方面，让罪错未成年人接受更好地教育和改造，不就是为了使他们更好地回归社会吗？从事与他人一样从事的职业，在社会上平等地有尊严的生活。我国对于特殊职业的相关法律法规将罪错未成年人拒之门外，缩小了他们本就不宽的复归之路，是对未成年人公平平等权利的损害。对于复归未成年人的职业选择做出种种限制，是对他们本就脆弱的尊严和微弱的信心的严重打击，更为本就不够宽容和慈爱的社会复归环境雪上加霜。

　　被追诉或者判处过刑罚的未成年人并不意味着其智力水平不如他人，他们仍然有能力获取学识，为社会服务。人非圣贤，孰能无过，罪错只是未成年人成长道路上的一段坎坷，并不能因为曾经的过错而否定一个未成年人的一生。

　　因此，笔者认为对于犯罪记录封存的未成年人，不应该对其职业选择上受到任何的歧视和限制。

　　（六）组建全国未成年人犯罪记录系统

　　1.由司法部牵头，公检法司共同组建

　　首先，在我国与世界各国签订的刑事司法协助协定上，均有约定要相互提供犯罪记录的规定，根据国际惯例或者国际公约，国际刑事司法协助的主体主要是司法部《。其次，根据《刑事诉讼法》，未成年犯在未成年犯管教所执行刑罚。未成年犯管教所属于监狱的一种类型，因而司法部作为监狱的主管部门，更承担着对未成年犯的教育改造、矫正等职能，由司法部来牵头更加符合司法现状。而犯罪记录应当包括一切宣告有罪的记录，因此，该系统应当由中央政法委发起，司法部牵头，会同二高和公安部共同组建。分设四个录入、查询端口，由各部门各自录入其所掌握的犯罪记录，最终形成可供查询的统一的未成年人犯罪记录系统。

　　2.以公安数据库及监狱罪犯档案为依托

　　公安数据库为公检法司数据库中最全面最庞大的数据库，且已建立以省为单位的具体数据库，方便整合为全国性数据库。而司法部门的监狱罪犯档案检索系统中对己决犯的信息最为全面，从入狱罪名到在监表现到出狱时间等都清晰在案，且其罪犯档案正副本均留底保存，对未成年人的犯罪记录更是特别对待、着重记录，从根本上符合未成年人档案封存所应具备的背景要件。因此应当以上述两个数据库为依托，整合附条件不起诉、酌定不起诉、缓刑、免刑等记录以及看守所的服刑记录，并在此基础上各部门按照保管的档案材料进一步完成查漏补缺工作，形成全面无遗漏的全国犯罪记录查询系统。

　　3.建立查询主体的权限分级制度

　　越多可查询主体越达不到封存的意义，为贯彻未成年人犯罪记录封存的立法本意，未成年人的犯罪记录应属于保密资料将自动予以隐藏。同时，要保证相关主体可在特定事项、特定范围内依法进行查询，故对查询主体的权限要有严格限制。笔者认为：各地公检法司负责人及分管负责人拥有常态的完全权限；案件经办人拥有其阶段时限内的完全权限；由国家认可的科研机构出于科研需要，有权申请查询未成年人犯罪记录资料。但是，科研机构査询，并不是由机构人员查询，应当委托当地公安部门的专门人员进行查询，即公安部门设立专门人员负责对有关单位的查询。

　　4.建立已决未成年犯可申请封存制度

　　犯罪记录封存制度能够将接下来犯罪的未成年人相关犯罪信息予以封存，但作为一项新兴制度，对于作为未成年犯曾被法院判决有罪、被检察机关附条件不起诉等已经具有刑事记录的人来说，该制度仍然鞭长莫及。如果由相关机关主动查漏补缺，非但因时间久远而遗漏相关记录，而且集中整理耗时耗工，效率低下。

　　笔者认为，已经被定罪量刑或者刑罚已经执行完毕的未成年人可以向法院提出申请，由法院做出犯罪记录封存的决定，向侦查机关、检察机关以及刑罚执行机关送达《未成年人犯罪记录封存书》，封存相应的犯罪档案，将其列入未成年人犯罪记录系统并限制查询。由检察机关做出不起诉决定的未成年人，也可向检察机关申请封存犯罪记录，由检察机关制作《未成年人不起诉记录封存书》。公安机关参照以上机关。这样才能完成查漏补缺工作，保证未成年人犯罪记录封存的全面性。
　　
　　（七）有条件地消灭未成年人犯罪记录

　　不容忽视的是，犯罪记录封存仅仅是将未成年人的犯罪信息通过技术性操作，将其隔离保存，不为外人所知，但未成年人仍未有记录之人。要使人不知，让未成年人无后顾之忧，真正回归融入社会，应当消除其犯罪记录。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条表明犯罪记录封存仅是少年司法保护的最低要求。46无论是刑罚执行完毕后，犯罪记录即刻消除，还是在经历一番考察后消除，犯罪记录最终消除已是历史必然。一方面，现阶段的犯罪记录封存制度符合现实需要，是保护未成年人和保护社会的价值平衡。另一方面，未成年人复归社会，恢复权利，消除其犯罪记录是大势所趋。同时，犯罪记录的最终消除必须以犯罪记录的有效封存为基础。试想，要是犯罪记录封存漏洞百出，未成年人信息肆意传播，其隐秘性都无法保障，事后即便消除了记录，对于已经踏入社会的未成年人，又有何作用呢？因此，笔者认为，应当在未成年人犯罪记录封存的基础之上，针对被法院定罪的未成年人设立附条件的犯罪记录消除制度。

　　罪记录消除制度的立法和实践在西方已相对成熟，要建立符合我国社会条件的犯罪记录制度，离不开域外犯罪记录消灭制度的借鉴。笔者认为，可以从一下几方面入手，设立犯罪记录消灭制度：

　　第一、对被法院判决有罪的未成年人，在其刑罚执行完毕之后设立一定的考察期限。笔者认为消除犯罪记录的考察期的时间长度应根据未成年人所犯刑种和刑期的长短，其违法行为对社会带来的危害而做出合理规定。考察期限过长，将错过未成年人求学和求职的最佳时机；考察时间过短，无法真正反应罪错未成年人的品行状况。参考美国马萨诸塞州犯罪记录制度和法国前科消灭制度，对于判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的，刑罚执行完毕后予以三年的考察期。如果未成年人在刑罚执行完毕3年内无重新犯罪，且品行端正，其可以向法院申请消除犯罪记录。对于判处3年以上有期徒刑的未成年人，予以5年的考察期。另外，对公安机关撤销案件、被检察机关相对不起诉和附条件不起诉的未成年人案件记录，不设考察期，公安机关和检察机关因工作需求在一定时间内自动消除。

　　第二、设立有公检法机关组成的考察小组，通过对未成年人亲属、学校、街道社区、派出所等访谈，从而了解未成年人在考察期内是否品行良好，是否重新犯罪等情况，最终出具考察情况，作为法院是否决定消除犯罪记录的依据。

　　第三、申请程序和决定程序。出于对未成年人最大利益的考量，申请主体可以多元化，未成年人、监护人、不限于近亲的亲属皆可提出申请。在申请书中因表明未成年人在考察期内的表现和思想状况，同时附上判决书，向作出判决的法院提出申请。法院受理之后，根据考察小组出具的考察情况，作出消灭或者不予消灭的决定。未成年人及其亲属对不予消灭犯罪记录的决定有异议的，可以申请复议。