商品房买卖合同中引入惩罚性赔偿的意义

　　第二章 商品房买卖合同中引入惩罚性赔偿的意义

　　第一节 商品房买卖合同的特点

　　一、商品房买卖合同的定义和特征

　　"商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。",这是最高人民法院在《商品房买卖合同解释》第 1 条给出的定义。一般理解，这是最高人民法院根据《合同法》第 130 条对买卖合同的定义而对商品房买卖合同这一特殊的买卖合同所作的进一步解释和说明。从这一定义可以看出，商品房买卖合同既具有买卖合同的一般特征，也具有其自身特有的特征：

　　1、商品房买卖合同是出卖人将所出卖的房屋所有权转移给买受人，买受人支付相应价款的合同

　　出卖人既要将合同标的物交付给买受人（转移占有），还要将合同标的物的所有权转移给买受人（转移所有），这是作为买卖合同最基本的特征，也是买卖合同与租赁合同、保管合同的关键区别。另一方面，作为取得标的物所有权的对价，买受人受领商品房的同时还需支付相应价款，也就是要以货币换取商品房的所有权，这又是买卖合同与其他转移财产所有权的合同，如互易合同以及赠与合同的区别所在。

　　2、商品房买卖合同是双务、有偿、诺成合同

　　商品房买卖合同是双务、有偿的合同。如前文所述，商品房买卖合同成立生效后，出卖人负有交付商品房并将所有权转移给买受人的义务，而买受人也负有向出卖人支付价款的义务，双方均享有权利并负有相应的义务，出卖人取得价款和买受人取得商品房所有权是互为代价的。

　　商品房买卖合同也是诺成合同。虽然标的物的交付是商品房买卖合同中出卖人的主要义务，但商品房买卖合同并不以标的物的交付为成立要件，而是自买卖双方就商品房交易的意思表示达成一致时即告成立。

　　3、商品房买卖合同中的出卖人具有法定性和特定性

　　不同于普通的买卖合同，商品房买卖合同的出卖人具有特殊性。根据《商品房买卖合同解释》第 1 条规定，在商品房买卖中，出卖人仅限于房地产开发企业。而关于房地产开发企业的定义，《城市房地产管理法》第三十条有明确的表述："房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。".要设立房地产企业，除了应当向工商行政管理部门申请设立登记并与普通企业一样拥有自己的名称和组织机构、有固定的经营场所等一般条件外，还应当取得房地产开发资质等级证书。在《房地产开发企业资质管理规定》中，对房地产开发企业的注册资本最低限额、累计经营年限、经营规模、管理水平、专业人员技术水平等各方面做出了远远高于普通企业的规定。

　　相较于一般商品买卖合同的出卖人，商品房买卖合同的出卖人必须是具有法定资质的房地产开发企业，具有规模大、专业强等的特点，也由此决定了在商品房买卖中，买卖双方实力极为悬殊，出卖人具有非常明显的优势地位。

　　4、商品房买卖合同的标的物所有权的转移必须办理登记手续

　　商品房买卖合同的标的物--商品房也具有特殊性。商品房是指房地产开发企业在土地上建设的用于公开出售的供人们居住、生产或进行其它活动的场所。

　　商品房是不动产，其作为耐用消费品，有别于日常消费品，其价值一般较大，一套商品房往往倾尽了购房者个人甚至整个家庭毕生所有，为保护商品房交易安全，法律明确规定了物权公示原则。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条的规定："房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。",商品房所有权的转移，以登记为准，因此，商品房买卖，必须办理登记手续。

　　5、商品房买卖合同是法律规定的要式法律行为

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定："房地产转让，应当签订书面转让合同",《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条规定："商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。",由于商品房买卖合同标的价值巨大，且比较重大，因此，法律规定必须采用书面形式订立，而且在实践中，商品房买卖合同的书面形式通常比其它要求书面形式的合同更为严格，如：商品房买卖合同的文本内容需经地方工商局预先核准，商品房买卖合同的签订和撤销均需在网上系统备案等。

　　二、商品房买卖合同责任的承担方式

　　（一）损害赔偿

　　损害赔偿，是指依照法律规定，违约方因其违约行为给守约方造成损失时所应承担的赔偿责任，它往往表现为支付一定数额的损害赔偿金的形式。《民法通则》第 112 条规定，"当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失",补偿性是民事损害赔偿责任制度中的一般原则。在少数特殊的情况下，损害赔偿也具有惩罚性。《合同法》第 113 条第 2 款的规定："经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。"及《消费者权益保护法》第五十五条的规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。" ,都明确了在一定条件之下，超出受害者损失范围的表现为"增加赔偿的金额"的惩罚性赔偿的存在。

　　所谓补偿性赔偿，是指民事责任制度中以受害者的实际损失作为赔偿的前提和限制范围的责任承担方式。惩罚性赔偿制度是对传统民事责任制度中损害赔偿制度的发展，它产生于补偿性赔偿制度之后，依附于补偿性赔偿，是对补偿性赔偿的补充，是民事责任制度中损害赔偿的特殊形式，与补偿性赔偿一起构成了完整的损害赔偿制度。

　　惩罚性赔偿与补偿性赔偿的主要区别有：

　　1、从目的和功能来看，补偿性赔偿主要着眼于对受害人所受损失的弥补，目的是使受害人的权益恢复到未受侵害以前或者合同完全履行之后的状态。惩罚性赔偿则着重于惩罚，通过惩罚来防止其再度发生，以遏制侵害行为，反映了法律对特定侵害行为的否定性态度。

　　2、从构成要件来说，两者都以实际损害发生为适用前提，但惩罚性赔偿还关注了侵害行为的可谴责性。只有在侵害人具有严重的主观恶性，或者造成了恶劣的社会影响，又或是严重违背道德底线时，才有适用惩罚性赔偿的空间。

　　3、从赔偿范围来看，补偿性赔偿以"填补损害"为原则，以受害者的实际损害为限，理论上来说，受害人获得补偿性赔偿的范围、数额大小与其遭受的损失的范围和大小应保持一致，而在实践中，要求受害人所主张的损失时能够举证和被在法律上衡量的。而惩罚性赔偿则不考虑实际损失，通常是结合侵害人的主观恶性等，根据侵害行为的可谴责性大小而决定，其数额可能高于实际损害。

　　4、从能否约定来看，法律允许当事人事先基于其自由意志来约定补偿性赔偿的适用范围及其具体金额的计算方法，但惩罚性赔偿的适用则需以法律有明文规定为前提，其具体金额可能是由法律直接规定，也可能是由法官在法律规定的范围内决定，但不能由合同当事人来任意约定。

　　（二）支付违约金

　　违约金是指由法律所规定的或者当事人在合同中约定的，当一方出现某些违约行为时需向守约方支付的一定数量的货币。支付违约金是违约责任的主要承担方式之一，在我国的合同法律制度中，支付违约金和损害赔偿都属于民事责任的范畴，都是平等主体之间的责任承担方式，都具有"以补偿性为基础、以惩罚性为补充"的特点。但是违约金仅适用于违约责任，损害赔偿的适用范围则更为广泛。在违约责任领域，两者的主要区别表现在：违约损害赔偿必须有实际损失的存在，而违约金则要求违约行为的存在。前者注重结果，后者注重行为。

　　（三）其它违约补救措施

　　违约补救措施，是指为了消除或减轻违约损害后果而采取的特殊救济措施。违约补救措施的内容相对比较宽泛，包括修改、重作或更换，以及继续履行等。采取违约补救措施并不影响侵害人对于赔偿金或者违约金的承担。

　　第二节 我国商品房买卖合同中引入惩罚性赔偿的意义

　　一、对引入惩罚性赔偿的争议

　　惩罚性赔偿制度自诞生之初，就伴随着争论的声音，美国新罕布尔州高等法院法官 Foster 甚至说到，"（惩罚性赔偿）这个想法是一个错误，是一种异端邪说，它就象一个丑陋的恶性肿瘤正侵蚀法律匀称的肌体。".直到今天，仍有一些学者对这一制度持反对意见。不可否认，惩罚性赔偿制度确实并不完美，但仔细斟酌以下几种反对惩罚性赔偿制度的主要观点，就会发现这些理由难以成立：

　　（一）大陆法系国家不应盲目引入英美法系国家的专有制度

　　这一观点认为，我国在传统上属于大陆法系国家，而惩罚性赔偿是在英美法系国家发展起来，并为英美法系国家所专有的制度，因此我国不应盲目引进。但是，且不说我国虽然属于大陆法系国家，但是也已经引进了不少包括预期违约在内的英美法系的制度，受到了英美法系的影响，而且在世界上，两大法系的日渐融合是法学界早已不争的事实。"长期以来，人们都习惯将自己的思维局限在一个固有的理论体系中，可是社会是千变万化的，法律体系需随着社会的发展而改变，才能维护社会的正义和安全，假如为了维护一个固有的理论体系而忽视了法律应该发挥的效用，法律就无法维护社会的正义和公平，那么，即使再完美的法律体系也不为社会所用，也应该抛弃。"符合社会发展规律和有利于公平正义的制度，就不该被贴上标签。只要需要并且有效，就应"拿来主义",而不应本末倒置，固守大陆法系与英美法系的区别。

　　（二）惩罚性赔偿制度公私不分

　　正如前文所述，在反对惩罚性赔偿制度的学者中，认为由于惩罚性赔偿的惩罚性质，导致其公私不分，违背了公私分立的理想的不在少数。但是，公法注重的是公共利益，双方主体是纵向关系，而私法则注重个体利益，主体之间是横向的平等关系。虽然惩罚性赔偿的表现形式是侵害人受到了额外的惩罚，而该等惩罚通常是由受害人发起的，但其实侵害人是否应当做出惩罚性赔偿以及应当做出多大范围的赔偿，都是由法律规定的。惩罚性赔偿给予了受害人一种得到更充分补救的权利，却并没有给予其处罚他人的权力和高于侵害人的地位。惩罚性赔偿虽然具有惩罚性，但它归根到底还是属于民事范畴，是民事责任的一种承担方式，是对传统民事损害赔偿制度的补充和发展。

　　（三）惩罚性赔偿构成不当得利

　　在惩罚性赔偿中，侵害人将付出超过受害人实际损失的赔偿金，而该超出部分的金钱全部归由受害人所有，表面上看来，造成了受害人反而因被侵害而获利的结果。于是，有学者认为受害人由此获得一笔横财，缺少法理依据，违反了民事法律的等价、公平原则，应构成不当得利。

　　不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。惩罚性赔偿的着重点是对侵害人恶意侵害行为的阻吓和教育，同时具有社会警示作用，法律为了这一目的而允许受害人得到超出其实际损失的赔偿金。既然有法律的规定，受害人得到惩罚性赔偿金就是正当合法的，有法律依据的，就不构成不当得利。

　　其实，关于受害人获得惩罚性赔偿金是否具有正当性基础，可以从以下两个方面来分析：第一，如果说受害人的实际损失是补偿性赔偿金确定时考虑的重点，那么惩罚性赔偿金的确定则应考虑侵害人实施侵害行为可能获得的利益。侵害人所应支付的惩罚性赔偿金，与其预期可得的违法收益基本相当，这并不违反公平原则，尤其是当侵害人的预期违法收益高于受害人的实际损失（即在补偿性赔偿中侵害人的违法成本）的时候，补偿性赔偿金"损害多少就补偿多少",看上去好像很公平，但其实在实质上并不公平，反而可能为行为人通过以一定对价去侵害他人权利，来获取更大的收益提供动机和空间。所以，从某种意义上，可以说惩罚性赔偿突破了补偿性赔偿原有的形式公平的掣肘，而更趋向于追求公平的实质内涵。第二，惩罚性赔偿对侵害人进行惩罚，固然直接维护了被害人的合法权益，但从客观上来说，同时也具有维护公共利益的作用。如果私人在某种程度上承担了维护公共利益的职能，那么其也应获得社会的奖励或报酬，因此一般而言，在民事领域，私人并没有提请救济，并通过个案间接维护公共利益的义务。惩罚性赔偿本身就是法律为了激励受害人积极地提请救济从而有效地惩罚、预防侵害行为而设置的一种特殊机制，将惩罚性赔偿金给予提起诉讼的受害人，从这种意义上讲，正是对受害人维护公共利益所得的奖励和报偿，并非不当得利。

　　（四）惩罚性赔偿最终将由受害人承担
　　
　　有学者担心，从个案来看，受害人得到了高于实际损失的损害赔偿金，但是从侵害人的角度出发，其必然会提高注意，以避免发生高额的惩罚性赔偿金，由此增加的经营成本等，经营者可能会计入交易成本，最终惩罚性赔偿金被转嫁到包括受害人在内的消费者身上。学者们确实有理由这么担心，实践中也确实会有一些经营者这么去做。然而，经营者的经营行为，自有市场经济的规律去约束，这个问题不应由法律来解决，而应将这个问题留给市场去调整。

　　（五）惩罚性赔偿会导致权利滥用，浪费司法资源

　　不得不承认，出于高额的惩罚性赔偿金所带来的利益驱动，受害人有可能会"滥用"该项制度，甚至可能出现"知假买假"之类的现象，从而增加司法部门处理诉讼的压力，阻碍市场交易。但从新《消法》修订的情况来看，立法者明确"知假买假"可适用《消法》，可见"职业打假人"也并不是完全被否定的。惩罚性赔偿本身就有着鼓励私人执法的功能，从长远来看，包括知假买假者在内的受害人主张惩罚性赔偿，阻碍的多是不诚信的交易。而不正当的交易被阻碍，正可给诚信的经营者一个更广阔的空间，是有利于市场经济发展的。主张惩罚性赔偿也不会浪费司法资源，反而有利于社会主义法制建设，可以提高社会整体的维权意识，并起到很好的一般预防作用。

　　二、我国商品房买卖合同中引入惩罚性赔偿的意义

　　前文已述，商品房交易在出卖人主体及标的物上均具有特殊性。正是由于商品房交易中出卖人主体的特殊性，买卖双方的地位实际上并不平等，法律应对买受人予以偏向性的保护，以达到实质正义。正是由于商品房买卖标的物的特殊性，一旦发生纠纷，影响深远，严重者，甚至会影响社会稳定，因此，法律应当有所作为，定纷止争，以有效减少侵害行为的发生。在商品房买卖中对出卖人适用惩罚性赔偿，加重出卖人一方的赔偿责任，鼓励买受人积极维权，责令出卖人支付超过自身违法行为所造成的实际损失的金钱，更为充分地保护身为弱势群体的买受人的利益，能够有效遏制出卖人作为强势一方继续或重复侵害行为，维护社会稳定，促进法治发展。