我国反不正当竞争法增设惩罚性赔偿制度的设想(2)

　　5.4.1 损害赔偿推定方法的修正

　　我国现今立法采用的是选择受害者实际损失为优先适用，以侵权人获得利润赔偿方式为例外，国外大多数国家和地区的基数标准跟我们也相同，但是这些国家的推定方法更具灵活性和多样性。美国和我国台湾地区法律都采用横向推定法，也就是说受害人可以选择二者其一，不受先后顺序的限制。从司法实践上看，受害人对实际损失的证明非常困难，常常是对自己因此而减少的销售量作为自己进行证据，由于举证的单方面性，法院在考虑案情时一般也会减少赔偿额；在商业信誉损失方面，举证更是难上加难，因此在司法实践中采用行为人侵权获得利润的计算方式居多。受害者选择侵权获得利润的计算方法对自身更加有利，而且相比较而言也比较容易，如果把受侵害的商品分有无两种情况，在有形的侵权产品的情形下，受害者常常申请法院进行证据的保全，获得侵权商品之后，这些实际上使得受害者减少了销售量；在无形商品的情况下，受害者只能申请法院代为调查取证，但由于这些证据往往涉及到侵权人或者企业的财务账簿、货物成本和不宜公开的企业内部秘密等，这些大都属于公司或者企业的内部秘密文件，一般情况下是不能随意查阅的，这样一来，受害人根本无法“调查举证”,况且不法经营者可以瞒报和虚报甚至不提供财务报表等有关重要资料，这样使得受害人的赔偿必然不完全。

　　笔者认为，现行反不正当竞争法规定民事损害赔偿的出发点和立足点都是维护受害者的合法权益，为了使赔偿取得实效，在赔偿计算方式应借鉴国外先进且成熟的做法，采用选择推定法，让受害者根据自己的实际情况选择对自己有利的方式进行诉讼。采用此种推定方法，既合理又节省司法成本，在不正当竞争诉讼案件中的直接受害者就是经营者本人，他们对案件发生的起因、发展和结果都比较清楚，所以最清楚自己使用何种赔偿方法使自己的合法权益能得到最大可能的维护。在一定程度上能减轻受害者举证责任，因为不同的推定方式意味着受害者承担的举证责任程度和难度都所差别。受害者根据自己的实际情况进行举证能力的前期综合评估，也就是说根据自己最有利的情况选择何种计算方式进行赔偿，如果对自己的损失举证比较方便可以选择第一种方法；如果掌握了违法者的获利证据，也可以直接选择第二种方法，此时的举证责任就发生了转变，违法者的地位就会变得被动。如果违法人不能证明或者不能用相反的证据证明其实际获得利润少于举证的实际损失，那么法院也会根据实际情况让违法人承担自己不利的法律责任。这样一来，由于申请法院代为调取证据情况的减少，法院的工作量也得到有效的缓解，司法成本也随之减少。

　　5.4.2 对受害人实际损失的计算

　　在市场经济中，受害人单纯的经济损失在计算上其实显得并不是很麻烦，主要是商业信誉这个方面，因为它的不稳定性和无形性，使得损害赔偿调查难度增大。

　　但是名誉对于一个商家来说是何等的重要，如果不对不正当竞争侵害商誉的行为进行惩罚，不对受害者予以物质和精神上的救济，单纯靠亏多少生意，赔偿多少钱的思想来计算赔偿额，这对受害者也是非常不公平的。笔者认为可以采取估算和参照法也是解决问题的有效途径。

　　1. 估算法。可以在中国推广国外聘请专业机构代劳复杂计算过程的方法。首先在国内一线城市开展试点，看实际成效如何，再作进一步规划。像国外这些权威的资产评估机构拥有扎实和完善的知识结构、极强的市场调查分析能力和科学先进的评估检测方法，能够在广阔的市场调研下得出科学准确的调查结论，这不仅对受害人商誉和权益进行有利的保护，而且对节约司法成本，提高司法效率起到了很大的促进作用。采用这种方法，首先要受害者向法院申请，然后法院委托权威的评估机构进行分析调查，最后法院根据行为人是属于哪种侵权程度再来计算赔偿的具体数额。

　　2. 参考法。在不正当竞争行为中，违法行为人实施的不法行为，有一部分是侵犯商业信誉来牟取利益为目的，也就是说不法行为没有得到允许的情况下盗用别人商业信誉的行为，根据违法行为的实际情形，在商业信誉可以许可使用或可转让的条件下，经过受害人同意转让或许可，向受害者支付一定的许可费来弥补损失的方法，相当于知识产权法中的支付许可使用费，例如：使用费、加盟费和经营费等作为向受害者支付的赔偿费用。

　　5.4.3 对侵权人侵权获得的利润计算
　　
　　对侵权人获得的利润还是利益。我国《反不正当竞争法》采用的表述是“侵权人侵权获得的利润”,而我国《专利法》采用的表述是“侵权人侵权获得的利益”,日本相关法律表述为“侵害者因侵害行为获得利益”,我国台湾地区“公平交易法”表述为“因侵害而获有利益”,分析得知，利益和利润的确存在较大的区别。

　　利润与利益他们性质不同，利益要比利润广得多。利润可以反映经营状况的好与坏，而利益反映了好处的多和少。而且，利润影响利益。具体到不正当竞争行为中，如侵犯商业秘密，侵权人侵犯商业秘密所获得的各种利润，还有原本违法人自己去开发研究这种商业秘密所需的精力、物力、财力以及劳力等应属于利益范畴，这种不法行为导致受害人之前花的心血和代价都付诸东流。笔者建议把条款修改一个字，就是将利润修改为利益，把违法行为人获得利益金额作为赔偿的具体计算方式，这样既能使受害人的损害达到最大化地补偿，也可以使在竞争法中设置的这种做法与国际接轨。

　　5.5 惩罚性赔偿数额确定的标准和倍数

　　在上文提到，惩罚性赔偿的主要特征就是超补偿性，这里谈到的倍数问题就是超补偿赔偿到底以什么标准来计算赔偿的问题，是以物品价格的倍数、实际损失的倍数、接受服务费用的倍数还是利润所得倍数等等。可能每个国家根据不同国情具体规定也不一样，标准不同，倍数的规定也不同。但是笔者认为无论以什么作为基础来计算必须要考虑三个方面的问题：第一个要考虑就是社会影响的大小问题，宏观上就是说要符合整个社会的公平正义，对正常社会公共秩序的维持有正能量的推动作用，从微观上说就是使每个消费者的合法权益受到侵害后能够最大限度的得到赔偿；第二个应考虑是可操作性问题，其实就是要便于计算，此种计算方法不行，可以使用彼种计算方法，当然最易计算的就是商品的价格的倍数，总之，要便于计算，可操作性强；第三个压轴性的问题为合理性问题，也就是受害人获得激励利益的大小或加害人的负担是否合理的问题，受害人虽然维护了社会秩序，如果经惩罚性赔偿得到激励太多，是不是构成不当得利？相对应的，如果数额确定过高，则对侵权人过于严厉，可能导致判决难以执行。在惩罚性赔偿的发展和壮大的美国，“由于惩罚性赔偿的作用美国惩罚性赔偿制度经由布郞宁案的判决而不能适用过重罚金条款的约束”.①于是在早三十年前开展该制度的改革运动，目的就是为了限制惩罚性赔偿金过量，使适合契合法律运行的内在价值和目的，改革成果之一就是如果受害人获得惩罚性赔偿利益太多，还需受害人拿出一部分给社会基金。

　　虽然需考量的问题一般包括以上三个角度，但运用在司法实践中对赔偿额的具体操作具有任意性。因此，也需参考其他国家和地区的做法对赔偿额的倍数做出限定。

　　通过对我国以外典型的具备惩罚性赔偿制度的国家进行研究，笔者认为：第一，绝对倍数赔偿。在限定他人购买、侵犯商业秘密和商业信誉等不正当竞争行为中造成受害人无形的损害不适宜采用酌定赔偿方式，首先考虑到我国司法体制现实情况、法官整体学历和素质，酌定赔偿模式易引发权力寻租的情况。再者绝对倍数赔偿能使行为人在实行违法行为前对所承担的法律责任有充分的预期，同时也体现出法律的公正和不溯及既往原则。最后绝对倍数也包容个案的特殊性，个案的特殊性的认定可以从赔偿的构成要件和赔偿额的基数两方面来考虑。第二，在实践中，很多情况下，受害人很难全部举证自己的损失，何况侵权人的获利更不容易举证，所以以固定的倍数计算损害额赔偿给受害者，既容易操作，又便捷。第三，赔偿倍数可以考虑选择两倍赔偿。因为有制度和实践基础，两倍赔偿在我国原《消费者权益保护法》中已有规定，而我国现行的《消费者权益保护法》中有规定三倍赔偿，考虑到改革的稳定性和循序渐进性，而且“一国法律的形成和发展也同样受一系列初始的特殊背景因素的决定性影响”①.所以两倍赔偿方式可以保证私人竞争诉讼的适度性，既不会造成美国司法实践中绝对三倍赔偿引起的“过度激励”,也不会导致司法资源浪费，真正起到有效惩罚和适度激励原则有机结合的目的。

　　综上所述，笔者赞同侵犯商业信誉等无形造成受害者损害的不正当竞争行为适用惩罚性赔偿。至于惩罚性赔的倍数问题，笔者建议采用绝对两倍赔偿的方式，并不是笔者凭空臆想，而是通过总结国外典型具备该制度国家的经验、教训与国内现实情况结合所得出的结论。

　　5.6 惩罚性赔偿金的归属

　　上文已经提到，在该法中所适用的惩罚性赔偿，是因破坏社会秩序的行为而苛以违法行为人的经济法责任，在物价上涨的年代，社会发展迅速，人民生活水平日渐提高，惩罚性赔偿金数额也相应有所增加，在司法实践的处理中，有必要将其进行分块处置，笔者认为理应分为三部分：一部分归提起诉讼的原告或者原告代表人，以弥补其损失和激励违法作斗争之用，另一部分归提起诉讼但没参加庭审却遭受损失的其他受害者所有，奖励他们维持社会正常秩序的行为，剩下的小部分归于惩治违法竞争事业惩罚性赔偿专项基金。②以备之后支持和推动惩罚性赔偿专项工作使用。

　　综上所述，该制度有维护社会整体利益守护神之称，可以适当尝试将其引入反不正当竞争法，有效保障受害者的合法权益、威慑不正当竞争行为的再次发生，使竞争秩序健康、和谐，高效发展。